基本案情
秦某，中共黨員，某鎮(zhèn)水利服務(wù)站站長(zhǎng)。王某，中共黨員，某鎮(zhèn)水利服務(wù)站工程員。李某，中共黨員，某鎮(zhèn)水利服務(wù)站副站長(zhǎng)。紀(jì)某，中共黨員，某鎮(zhèn)水利服務(wù)站會(huì)計(jì)。水利工程承建商陳某多次從某鎮(zhèn)水利服務(wù)站承接水利工程。在秦某任某鎮(zhèn)水利服務(wù)站站長(zhǎng)期間，陳某向秦某提出請(qǐng)水利站為其提供工程技術(shù)指導(dǎo)，并愿意向水利站支付費(fèi)用。秦某與水利站工作人員王某、李某、紀(jì)某商量后決定，在陳某承包工程期間，由工程員王某離崗專門為陳某提供工程技術(shù)指導(dǎo)。2007年至2011年，陳某共支付給水利站5萬元。此款項(xiàng)未納入單位賬目，由秦某、王某、李某、紀(jì)某四名工作人員共同私分，其中秦某占有1.85萬元，王某占有1.35萬元，李某占有1.2萬元，紀(jì)某占有0.6萬元。
分歧意見
對(duì)秦某、王某等水利站四名工作人員將王某為陳某提供工程技術(shù)指導(dǎo)而獲取的5萬元共同私分的行為如何定性，有兩種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，秦某、王某等四人構(gòu)成共同貪污，秦某系主犯。第二種意見認(rèn)為，秦某、王某等四人的行為違反了《黨紀(jì)處分條例》第77條關(guān)于禁止兼職取酬的規(guī)定，構(gòu)成違規(guī)兼職取酬違紀(jì)。
評(píng)析意見
筆者同意第二種意見，具體分析如下：
（一）秦某等四人的行為不符合貪污違紀(jì)的構(gòu)成要件。貪污違紀(jì)是指黨和國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。貪污的主體是特殊主體，即黨和國(guó)家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的人員，依照法律從事公務(wù)的人員以國(guó)家工作人員論；在主觀上是直接故意，而且具有非法占有公共財(cái)物的目的；侵犯的客體是黨和國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)物的所有權(quán)；在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。
結(jié)合本案，從主體上看，秦某等四人作為某鎮(zhèn)水利站的工作人員，具備國(guó)家工作人員的身份要求。但從客體上看，貪污侵犯的客體主要是公共財(cái)物的所有權(quán)，而確認(rèn)王某為陳某提供技術(shù)服務(wù)所得報(bào)酬是否屬于公共財(cái)物的范疇則需要進(jìn)一步明確王某的行為是否是履行公務(wù)。所謂“公務(wù)”主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)。公務(wù)不同于勞務(wù)，公務(wù)具有職權(quán)性質(zhì)，而勞務(wù)一般不具有職權(quán)內(nèi)容。從事公務(wù)是刑法規(guī)定的國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，在確定行為人是否履行公務(wù)時(shí)，不能簡(jiǎn)單以是否具有國(guó)家工作人員身份為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以行為人所實(shí)際從事的工作性質(zhì)是否為履行公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中明確規(guī)定：“不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)定為是公務(wù)。”本案中，王某在履行水利站職責(zé)時(shí)具有國(guó)家工作人員的主體身份，但其為承建商提供技術(shù)服務(wù)的行為并非履行職務(wù)行為，其行為不應(yīng)認(rèn)定為公務(wù)。陳某之所以愿意向水利站支付5萬元，其原因是水利站的王某為其提供了工程上的技術(shù)指導(dǎo)。既然秦某、王某等人私分的5萬元并非公款，因此不宜認(rèn)定為貪污違紀(jì)。
（二）秦某等人的行為符合違規(guī)兼職取酬違紀(jì)的構(gòu)成要件。違規(guī)兼職取酬行為的主體是特殊主體，主要是指黨和國(guó)家機(jī)關(guān)的黨員干部；主觀方面是故意；侵犯的客體是復(fù)雜客體，既違反廉潔自律制度，又侵犯黨和國(guó)家機(jī)關(guān)以及國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位的正常管理活動(dòng)；在客觀方面表現(xiàn)為違反規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)在各類經(jīng)濟(jì)實(shí)體中兼職取酬的行為。
本案中，秦某等人作為公益性事業(yè)單位工作人員，集體研究決定由王某利用工作時(shí)間為個(gè)體老板提供勞務(wù)，王某工作由其他三人分擔(dān)，并對(duì)獲取的報(bào)酬進(jìn)行私分，破壞了水利站的正常工作秩序，影響了履行職責(zé)的嚴(yán)肅性。因此秦某等人的行為構(gòu)成違規(guī)兼職取酬違紀(jì)。