【典型案例】
張某，某市國有控股A公司副總經理兼進口業務部經理，負責公司某進口化工原料的銷售工作。2016年，張某利用該化工原料市場交易價格波動較大之機，操縱該公司與其姐姐實際控制的私營企業開展該化工原料購銷業務，通過在市場高價時不簽合同違規發貨、低價時再簽合同收款的方式，以明顯低于市場的價格向其姐姐實際控制的私營企業銷售化工原料，幫助其姐姐非法獲利100萬元。2017年，A公司以正常市場價格與張某姐姐出資經營的另一家私營企業簽訂購銷合同，此后，張某違反A公司先收取貨款后發貨的規定，擅自將300噸化工原料發貨給該私營企業，之后該私營企業一直未支付貨款且因經營不善宣告破產，造成A公司損失300萬元。2018年，張某接受某私營企業主李某請托，違反公司決策制度，操縱A公司與李某關聯的私營企業開展無真實交易的“商貿”業務，并向李某控制的有關公司支付巨額款項，張某因此先后收受李某給予的財物50萬元。后因李某下落不明，導致A公司巨額款項無法回收，造成經濟損失1000萬元。
【分歧意見】
對于張某上述行為的認定，有兩種意見。
第一種意見認為：張某濫用職權，前后與其姐姐關聯的兩家私營企業違規開展業務的兩個行為，系延續的同一犯罪行為，應一并認定為國有公司人員濫用職權罪；張某接受李某請托，為其濫用職權并收受賄賂，系一個行為違犯兩個罪名，為避免重復評價，應從一重罪處罰。
第二種意見認為：張某前后與其姐姐關聯的兩家私營企業違規開展業務的兩個行為應當分別評價，其前一行為構成為親友非法牟利罪，后一行為構成國有公司人員濫用職權罪；張某因接受李某請托而實施的濫用職權和受賄行為雖然系牽連關系，但依法應予數罪并罰。
【評析意見】
筆者同意第二種觀點，具體分析如下。
一、準確把握為親友非法牟利罪與國有公司人員濫用職權罪的區別
為親友非法牟利罪和國有公司人員濫用職權罪均系刑法分則第三章第三節“妨害對公司、企業的管理秩序罪”中的不同罪名。為親友非法牟利罪系依照刑法第一百六十六條規定，即國有公司、企業工作人員，利用職務便利，有將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營、以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品等三種情形，使國家利益遭受重大損失的，構成該罪。國有公司、企業人員濫用職權罪系依照刑法第一百六十八條規定，即國有公司、企業的工作人員，由于濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，構成該罪。上述兩個罪名，犯罪主體相同，犯罪客體相似，量刑尺度一致。在犯罪主體為國有公司工作人員的情況下，刑法關于為親友非法牟利罪的規定系國有公司人員濫用職權罪的特別規定，兩者是法條競合的關系。簡而言之，為親友非法牟利罪的客觀行為方式僅限于刑法第一百六十六條規定的三種情形，國有公司工作人員實施這三種行為致使國家利益遭受重大損失的，應按照為親友非法牟利罪認定；國有公司工作人員實施刑法第一百六十六條規定以外的行為，濫用職權造成國有公司破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，即使客觀上為親友謀取了利益，也應當按照國有公司人員濫用職權罪認定。因此本案中，張某前后與其姐姐關聯的兩家私營企業違規開展業務的兩個行為，一個系利用職務便利，以明顯低于市場價格向親友經營管理單位銷售商品的行為；另一個以市場價簽訂合同，主觀上并非為親友非法謀利，客觀上也不存在低賣高買行為，只是違反公司規定先行發貨，且對后續因客觀原因不能支付貨款不具有明知，系濫用職權行為，應當分別以為親友非法牟利罪、國有公司人員濫用職權罪定性處理。
二、準確理解國有公司人員濫用職權罪與受賄罪的競合關系
依照“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理國資企業職務犯罪案件意見》）第四條第四款規定，國家出資企業中的國家工作人員因實施刑法分則第三章第三節瀆職犯罪并收受賄賂的，依照處罰較重的規定定罪處罰，即從一重罪處罰。同時，依照“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂司法解釋》）第十七條規定，國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。因此，對于行為人同時犯國有公司人員濫用職權罪和受賄罪，《辦理國資企業職務犯罪案件意見》和《貪污賄賂司法解釋》作出了“從一重罪處罰”和“數罪并罰”的不同規定。而《貪污賄賂司法解釋》于2016年印發，晚于2010年印發的《辦理國資企業職務犯罪案件意見》，且《貪污賄賂司法解釋》第二十條明確規定，此前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。因此本案中，張某接受李某請托而實施的濫用職權和受賄行為，應當適用《貪污賄賂司法解釋》的有關規定，以國有公司人員濫用職權罪和受賄罪并罰處理。
三、準確認定因瀆職犯罪造成國有控股、參股公司經濟損失的數額
本案中，張某的犯罪行為給A公司造成巨大損失。因A公司是國有控股公司而非國有獨資公司，對于“國家利益遭受損失”數額的認定，存在“比例說”“整體說”等不同觀點。筆者認為，在企業經營過程中，企業的收益及債務都是基于一個經營整體才能產生，在適用刑法保護該社會關系時理應整體保護。因此，國家出資企業中的國家工作人員涉嫌貪污、挪用公款罪的犯罪數額，亦均以整體數額認定，不能按照國家出資企業中的國有成分比例計算。2022年1月28日，國家監委印發《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理國企瀆職犯罪意見》）明確規定，因瀆職犯罪造成國有控股、參股公司的經濟損失，可全部認定為“國家利益遭受損失”。紀檢監察機關在處理國有公司人員濫用職權犯罪時應當準確把握。同時，根據《辦理國企瀆職犯罪意見》相關規定，對于案例中張某為親友非法牟利罪的“國家利益遭受損失”如何確定，涉嫌為親友非法牟利罪且“國家利益遭受損失”數額無法計量時，可將親友非法獲利數額認定為“國家利益遭受損失”數額。因此，本案中，2016年、2017年，張某的為親友非法牟利和濫用職權行為造成的國家利益損失數額為400萬元；2018年，張某的濫用職權行為造成的國家利益損失數額為1000萬元。
在國有公司人員濫用職權犯罪追繳非法利益、挽回國家利益損失方面，有人認為，濫用職權犯罪不是貪污賄賂類犯罪，被調查人沒有直接獲利，無法對其追繳非法利益。筆者認為，雖然實踐中可能存在追繳困難，但濫用職權犯罪造成的國家利益損失也應當做到“應追盡追”。追繳非法利益時要注意：首先要查清非法利益去向，充分固定被調查人、相關證人的證言以及有關書證、物證等，形成完整的證據鏈條；其次要準確評估、認定利益去向方的不當獲利金額，然后視情對違法取得的財物依法予以沒收、追繳或者責令退賠；再次根據實際案情，也可以做好被調查人和不當獲利方的工作，促使其主動挽回損失或主動上交不當獲利。同時，國家利益損失挽回后，鑒于為親友非法牟利罪，國有公司人員濫用職權罪、失職罪等3個罪名關于涉案款物處置尚無明確規定，一般應當結合具體案情妥善處理。首先考慮依法發還發案單位，不適合發還發案單位或者無法發還的則應上繳國庫。（謝伍智）