【典型案例】
甲為某國有商業(yè)銀行A區(qū)支行（以下稱A支行）副行長，分管通過借用A支行平臺進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)的相關(guān)業(yè)務(wù)。乙和丙分別為與A支行有合作關(guān)系的B公司和C公司的負(fù)責(zé)人。2017年初，A支行分別與B公司、C公司簽訂合作合同并明確約定，B、C公司每年應(yīng)當(dāng)將不低于借用A支行平臺進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)總額的5‰作為服務(wù)費(fèi)支付給A支行，每年結(jié)算兩次。為了與A支行建立長期合作關(guān)系，經(jīng)與甲事先商議，乙將B公司年資金流轉(zhuǎn)總額的4‰轉(zhuǎn)入A支行的單位賬戶，將剩余的1‰提現(xiàn)交給甲；丙除將C公司年資金流轉(zhuǎn)總額的4‰轉(zhuǎn)入A支行的單位賬戶外，還將年資金流轉(zhuǎn)總額的2‰提現(xiàn)交給甲。同時(shí)，甲還指使乙、丙通過偽造B、C公司賬目以及修改系統(tǒng)數(shù)據(jù)等方式，使其上交的服務(wù)費(fèi)符合合同約定比例。截至2020年案發(fā)，甲分別接受乙和丙給予的現(xiàn)金共計(jì)190萬元、240萬元。
【分歧意見】
本案中，對于甲的行為如何定性，存在三種不同意見。
第一種意見認(rèn)為：甲的行為構(gòu)成貪污罪。由于A支行與B、C公司已經(jīng)簽訂合作合同，并明確B、C公司以不低于年資金流轉(zhuǎn)總額的5‰作為服務(wù)費(fèi)交給A支行。而乙、丙經(jīng)與甲事先商量，將本應(yīng)交給A支行的部分服務(wù)費(fèi)直接以現(xiàn)金形式交給甲。而甲實(shí)際上是將A支行的資金非法占為己有，并授意乙、丙偽造賬目、修改數(shù)據(jù)，達(dá)到掩蓋犯罪行為的目的，構(gòu)成貪污罪。
第二種意見認(rèn)為：甲的行為構(gòu)成貪污罪和受賄罪。根據(jù)合同，B、C兩公司至少應(yīng)將各自公司年資金流轉(zhuǎn)總額的5‰交于A支行。所以，甲所獲取的B、C兩公司向A支行上交年資金流轉(zhuǎn)總額5‰的差額部分應(yīng)認(rèn)定為貪污數(shù)額，構(gòu)成貪污罪；至于丙將超出合同約定比例的1‰送給甲，實(shí)為尋求甲給予更多關(guān)照，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲構(gòu)成受賄罪。
第三種意見認(rèn)為：甲的行為構(gòu)成受賄罪。乙、丙之所以將各自公司年資金流轉(zhuǎn)總額相應(yīng)比例部分送給甲，主要目的是為了得到甲的長期關(guān)照。事實(shí)上，甲在合同簽訂、服務(wù)費(fèi)率確定、結(jié)算效率等方面均給予了B、C公司較大便利，故甲與乙、丙之間屬于典型的權(quán)錢交易，對甲的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。
【評析意見】
筆者同意第三種意見，分析如下：
根據(jù)我國刑法相關(guān)規(guī)定，貪污罪和受賄罪在行為方式上存在較大區(qū)別，實(shí)踐中一般較易區(qū)分。就本案而言，甲作為A支行副行長，利用其分管平臺業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，對B、C公司在進(jìn)行合同簽訂、服務(wù)費(fèi)率確定等方面提供便利，并收受乙、丙財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。本案中，需要明確以下三個(gè)問題。
一、乙、丙提現(xiàn)送給甲的錢款不屬于公共財(cái)物
貪污罪區(qū)別于受賄罪的顯著特點(diǎn)之一，是犯罪對象必須為公共財(cái)物。所謂公共財(cái)物，主要是指處于國有單位以及受國有單位委托的人員和機(jī)構(gòu)所管理、控制下的財(cái)物。本案中，乙、丙根據(jù)合同約定，向A支行單位賬戶轉(zhuǎn)入4‰的服務(wù)費(fèi)顯然符合國有單位管理、控制下的財(cái)物特征，屬于公共財(cái)物。而對于提現(xiàn)交給甲的款物，由于自始至終并未進(jìn)入國有單位管理、控制之下，難以認(rèn)定為公共財(cái)物。需要注意的是，日常生活中，部分管理服務(wù)對象往往也會向公職人員個(gè)人上繳相關(guān)管理費(fèi)用，但要強(qiáng)調(diào)的是，其上繳的對象是國家機(jī)關(guān)，而非公職人員個(gè)人，只不過是通過公職人員交給國家機(jī)關(guān)。即一旦交給公職人員，則表示該費(fèi)用已經(jīng)處于國有單位的管理、控制之下。本案中，乙、丙將現(xiàn)金交付給甲，無論是從事前商議內(nèi)容還是支付方式變化，均明確顯示錢是送給甲個(gè)人，而非通過甲交給A支行。
二、甲指使乙、丙通過偽造賬目、修改系統(tǒng)數(shù)據(jù)等方式，使其上交的服務(wù)費(fèi)符合合同約定比例的行為不屬于貪污罪中的虛假平賬行為
虛假平賬是貪污犯罪中常見的手段之一，即通過實(shí)現(xiàn)表面賬目相符而達(dá)到掩蓋侵吞公款的目的。本案中，為了使B、C公司上交的服務(wù)費(fèi)比例符合合同約定，甲授意乙、丙修改兩公司的賬目及系統(tǒng)數(shù)據(jù)。這一行為雖然也是起掩飾作用，但其與虛假平賬具有本質(zhì)區(qū)別。即甲既未修改A支行的賬目，更無權(quán)修改銀行后臺數(shù)據(jù)。相反，相關(guān)服務(wù)欠費(fèi)差額很容易通過核對后臺數(shù)據(jù)而被發(fā)現(xiàn)。所以，甲的授意行為僅為了使欠費(fèi)事實(shí)晚一點(diǎn)發(fā)現(xiàn)或者寄希望于核查不仔細(xì)而不被發(fā)現(xiàn)，從而更好掩蓋自己權(quán)錢交易的行為。
三、A支行的實(shí)際損失應(yīng)當(dāng)通過民事途徑予以追回
本案中，根據(jù)后期核查，即便以最低費(fèi)率5‰計(jì)算，B、C兩公司向A支行共計(jì)少交服務(wù)費(fèi)310萬元。部分觀點(diǎn)認(rèn)為，該案若認(rèn)定為貪污罪，則可以直接向甲追繳并退還給A支行。但若認(rèn)定為受賄罪，則A支行難以向甲追回?fù)p失。最大限度的追贓挽損既是衡量案件質(zhì)量高低的重要指標(biāo)，同時(shí)也關(guān)乎辦案效果。但是，對如何挽回A支行的損失不應(yīng)局限在本案之中考慮。事實(shí)上，A支行與B、C公司簽有合作合同。作為平等民事主體，A支行依據(jù)合同條款，在有充分證據(jù)證明自身利益受損，且B、C公司存在欺詐行為的情況下，可以要求B、C公司履行合同義務(wù)，甚至可以起訴至人民法院以維護(hù)自身的合法權(quán)益。而甲收受的430萬元賄賂款則應(yīng)依法追繳，上繳國庫。（廣東省廣州市海珠區(qū)紀(jì)委監(jiān)委 胡波）