這是一起畜牧獸醫局報賬員挪用公款的案件。
在這起案件中，紀檢監察機關立案和檢察機關提起公訴，都是以徐某涉嫌貪污罪、挪用公款罪為由的。但是，人民法院的原審、重審、二審判決結果，都是徐某犯挪用公款罪，而沒有認定其犯貪污罪。法院為什么認定徐某犯挪用公款罪，而沒有認定其犯貪污罪？
徐某既用單位“小金庫”賬戶上的資金買停車位，又多次用該賬戶的資金購買股票，是否都構成挪用公款罪？
其挪用公款的數額應該如何計算？
應該如何界定貪污罪與挪用公款罪？
解析
【基本案情】
徐某，中共黨員，甲縣畜牧獸醫局原會計。徐某在擔任畜牧獸醫局報賬員期間，利用其經管該局“小金庫”賬戶（該“小金庫”以該局職工洪某名義辦理）資金的職務便利，于2017年1月30日從“小金庫”刷卡消費60729元，用于購買所住小區的停車位。此外，徐某還陸續將“小金庫”部分資金共計18萬元轉入其個人賬戶，多次用于購買股票。2018年1月21日，徐某授意洪某將洪某為畜牧局開具發票報賬出來的134196.20元轉存5萬元入徐某個人賬戶，此時徐某賬戶原有資金30911.84元，后徐某將其中的3萬元用于購買股票。
2017年2月23日，徐某從其個人賬戶轉存1.3萬元入“小金庫”賬戶。2017年4月26日，徐某從其個人賬戶轉存169.27元入“小金庫”賬戶。2017年5月8日，徐某從其個人賬戶轉存10萬元公積金貸款入“小金庫”賬戶。
【查處過程】
2018年5月，甲縣紀委監委在調查甲縣畜牧獸醫局原局長熊某涉嫌濫用職權一案時，將徐某作為涉案人對其進行了詢問。其間，徐某向紀委監委陳述了挪用公款的部分事實。
2018年8月，徐某因嚴重違紀違法涉嫌貪污罪、挪用公款罪被甲縣紀委監委立案審查調查；
2019年1月，徐某被開除黨籍、開除公職，并被移送檢察機關審查起訴；
2019年4月，甲縣人民檢察院以徐某涉嫌貪污罪、挪用公款罪向甲縣人民法院提起公訴；
2019年6月，甲縣人民法院以被告人徐某犯挪用公款罪，判處有期徒刑一年二個月。
一審宣判后，徐某不服判決向A市人民法院提出上訴，A市人民法院審理后發回原審法院重新審理。原審法院重新審理后，于2019年9月以徐某犯挪用公款罪，判處有期徒刑一年二個月。
重審宣判后，甲縣人民檢察院依法向A市人民法院提起抗訴。同時，原審被告人徐某不服判決，再次向A市人民法院提出上訴。
2019年12月，A市人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。
【難點解析】
1.法院為什么認定徐某犯挪用公款罪，而非貪污罪？
根據《中華人民共和國刑法》規定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪；國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。挪用公款罪與貪污罪的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。
根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。司法實踐中，具有以下情形之一的可以認定行為人具有非法占有公款的目的：一是根據最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條的規定行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。二是行為人挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。三是行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。四是有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。
本案中，徐某用單位“小金庫”的錢購買車位、炒股是事實，但其并沒有攜帶錢款潛逃，且也沒有在單位財務賬目上掩蓋其用掉的錢款，而是陸續從自己的賬戶中轉存一部分資金入單位的“小金庫”賬戶，因此可以認為徐某并沒有非法占有“小金庫”中錢款的目的，也就不構成貪污罪。
2.徐某多次使用洪某賬戶資金的行為，是否都構成挪用公款罪？
根據相關法律規定，挪用公款進行非法活動數額在3萬元以上的，進行營利活動或者超過三個月未還數額在5萬元以上的，屬于“數額較大”，應予立案。徐某2017年1月30日從單位“小金庫”刷卡消費60729元用于購買車位，又在三個月內從其賬戶轉存了一部分入洪某“小金庫”賬戶，該情形可視為還款，還款后挪用資金數額沒有達到“較大”標準，且余款歸還與否、是否被其用于營利等活動均無證據證實。因此，該行為不構成挪用公款罪。
根據相關法律規定，挪用公款數額較大，歸個人進行營利活動的，構成挪用公款罪，不受三個月的時間和是否歸還的限制。關于徐某多次使用洪某賬戶資金炒股的行為，其從“小金庫”賬戶轉支錢款存入個人賬戶用于購買股票的行為，都屬于挪用公款歸個人進行營利活動，而且18萬元已達到了數額較大的標準，構成挪用公款罪。
但需要注意的是，2018年1月21日徐某存入套取的“小金庫”資金5萬元到其個人賬戶時，賬戶原有資金3萬余元，這筆資金不能證實屬于公款，其于當日購買股票3萬元，不能當然地認定為挪用公款3萬元進行營利活動，所以該5萬元不應認定為挪用公款。
3.徐某挪用的公款數額應該如何計算？
根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》規定，挪用公款案發后、偵查終結前退還的，以挪用公款罪認定處罰。挪用公款后，有退還能力而拒不退還的，或者將挪用的公款用掉，實際上已無退還能力的，以貪污罪認定處罰。
本案中，徐某從單位“小金庫”刷卡消費6萬余元用于購買車位，三個月內從其賬戶轉存入洪某“小金庫”賬戶的資金，可視為還款，還款后挪用資金數額沒有達到“較大”標準，該行為不構成挪用公款罪，該60729元也不應計入其挪用公款的數額。此后，徐某從“小金庫”賬戶轉支錢款共計18萬元存入個人賬戶用于購買股票的行為，構成挪用公款罪，該款項計入其挪用公款的數額。而徐某從“小金庫”資金5萬元轉到個人賬戶的5萬元不應認定為挪用公款，所以該5萬元不應計入挪用公款的數額。
綜上，本案中徐某挪用公款數額累計應為18萬元。
4.實踐中應如何界定貪污罪與挪用公款罪？
挪用公款罪侵害的法益是公共財物的使用收益權，貪污罪侵害的法益是公共財物的所有權，二者的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。
《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》明確規定：“挪用公款數額較大不退還的，以貪污論處。”最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》規定：“不退還，既包括主觀上不想還的，也包括客觀上不能還的。不退還，使被挪用的這部分公款遭到不可彌補的損失，這種行為應‘以貪污論處’，定為貪污罪。”
判斷挪用公款是否轉化為貪污，不能只憑行為人客觀上不能退還公款就簡單定性為貪污，而應當按照主客觀相一致的原則，通盤考慮客觀行為、行為人經濟狀況、公款風險狀態及收益處置等因素，綜合分析判斷，而非簡單以行為人供述的個人意圖為定案根據。從行為人的客觀行為來看，如果行為人有部分歸還款項的行為或者切合實際的計劃，則更能體現其挪用的意圖；如果行為人采取平賬、銷賬等掩飾隱瞞證據的行為，則更能體現其非法占有的目的。從行為人經濟狀況來看，如果一個人每月工資5000元，此外再無其他財產，其挪用公款200萬元，其明知非法使用的公款數額與自身經濟狀況懸殊明顯仍執意而為，但將歸還公款的希望完全寄托于彩票中獎這種小概率事件，即已表明其將公款據為己有的主觀故意。從公款風險狀態及收益處置來看，如果徐某非法使用公款用于購買彩票，這種射幸行為，以此具有高風險的投資回報行為作為無非法占有公款目的的抗辯理由，就難以成立。而將公款用于購買股票，雖然有一定風險，但隨時可以贖回，甚至可以營利，所以不宜認定徐某不會歸還被挪用的款項。