■劉迦
【基本案情】
案例一 孫某，某縣人民醫(yī)院財務科科長，中共黨員。2016年9月，孫某經(jīng)朋友介紹替醫(yī)院接收一名患者張某，張某在該醫(yī)院做了手術后，將手術費4萬元直接交給了孫某，孫某將其中2.5萬元交到了醫(yī)院財務科，另1.5萬元用于個人生活花銷。
案例二 徐某，中共黨員，某縣教育局財務科副科長兼出納員。2016年9月，教育局機關辦公室裝修過程中，徐某謊稱自己辦公室丟失公款4500元。后查明徐某系監(jiān)守自盜。
案例三 肖某，中共黨員，某縣政府辦公室副主任。2016年12月，肖某在辦公用品采購中，虛開5000元辦公用品發(fā)票，在單位報銷，將該款非法據(jù)為己有。
【處理建議】
案例一中，孫某將手術款1.5萬元據(jù)為己有，屬于利用職務上的便利，以侵吞手段非法占有公共財物行為。案例二中，徐某謊稱自己辦公室丟失錢款，后查明徐某監(jiān)守自盜，屬于利用職務上的便利，以竊取手段非法占有公共財物的行為。案例三中，肖某虛開發(fā)票報銷，將該款非法據(jù)為己有，屬于利用職務上的便利，以騙取手段非法占有公共財物的行為。依據(jù)《刑法》三百八十二條、三百八十三條，2016年4月最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條的規(guī)定，孫某等三人均構成貪污行為，雖不涉及犯罪但須追究黨紀責任。應依據(jù)黨紀處分條例第二十八條的規(guī)定，追究孫某等人黨紀責任。
【評析意見】
（一）區(qū)別處理一般貪污違法行為與涉嫌貪污犯罪
在紀律審查、執(zhí)法調(diào)查中，區(qū)分二者所考量的因素，一是貪污的數(shù)額，二是其他情節(jié)。根據(jù)《刑法》第三百八十三條的規(guī)定，貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，構成貪污罪。沒有較重情節(jié)，且數(shù)額未達到較大，屬于一般貪污行為。
判斷貪污數(shù)額較大、其他較重情節(jié)，需依據(jù)《解釋》第一條規(guī)定。如，貪污數(shù)額在3萬元以上不滿20萬元的，應當認定為“數(shù)額較大”；貪污數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元具有下列情形之一的，應當認定為“其他較重情節(jié)”：貪污救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟等特定款物的，等等。
需要說明的，在紀律審查中，認定屬于一般貪污行為，應依據(jù)黨紀處分條例第二十八條規(guī)定，追究黨紀責任。認定屬于涉嫌貪污犯罪問題，應依據(jù)黨紀處分條例第二十七條規(guī)定辦理。
（二）貪污罪犯罪構成要件解析
貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。
貪污罪主體是特殊主體，即國家工作人員。根據(jù)《刑法》第九十三條的規(guī)定，國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。判斷貪污罪主體，應依據(jù)2000年4月全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》和2003年11月最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的相關規(guī)定。
比如，根據(jù)全國人大常委會的《解釋》，村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”：救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、移民、救濟款物的管理和發(fā)放；社會捐助公益事業(yè)款物的管理和發(fā)放；等等。
貪污罪在主觀上是直接故意，具有非法占有公共財物的目的。如果只是在錢物管理工作中疏忽大意，發(fā)生錯賬、錯款的，屬于過失行為，不構成貪污罪。
侵犯的客體是黨和國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財產(chǎn)的所有權。犯罪對象是公共財物，即公共財產(chǎn)。根據(jù)《刑法》第九十一條規(guī)定，公共財產(chǎn)是指：國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)以公共財產(chǎn)論。
貪污罪的客觀方面是利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物的行為。即必須同時具備兩個要件：利用職務上的便利和非法占有公共財物。非法占有的手段主要有以下幾種：侵吞、竊取、騙取和其他手段。需要注意，采用竊取手段進行貪污的對象，只限于自己保管的公共財物。如果竊取他人保管的財物，則屬于盜竊行為?！膀_取”，是指行為人采取虛構事實或隱瞞真相的方法，非法占有公共財物的行為。
（三）幾種特殊貪污形態(tài)的認定問題
受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污罪追究其刑事責任?！笆芪泄芾怼⒔?jīng)營國有財產(chǎn)”是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。
國有保險公司的工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，以貪污罪追究刑事責任。
國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他非國有單位從事公務的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的，以貪污罪追究刑事責任。
國家工作人員在國內(nèi)公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪追究刑事責任。