【典型案例】
潘榮榮、潘有祥、葉素玲等十人為某市某鎮(zhèn)三元村漫塘自然村村民代表，其中潘榮榮、潘有祥、葉素玲為中共黨員，其他七人為村民小組長。2015年下半年，鎮(zhèn)政府實施墾造耕地項目（又稱“山改水田”項目），三元村“兩委”干部協(xié)助從事該項目涉及的征地等工作。經鎮(zhèn)主要領導同意，三元村召開村民代表會議，表決通過成立由黨員和村民代表共十人組成的工作小組，負責征地相關工作，上述十人為該工作小組成員。2016年3月，十名工作小組成員利用協(xié)助鎮(zhèn)政府從事征地工作的職務便利，通過簽訂虛假征地補償協(xié)議的方式，每人虛增200平方米左右被征自留地面積，共同騙取征地補償款共計99137余元。
【分歧意見】
第一種意見認為，十名工作小組成員僅僅是受村里委托具體從事土地征收測量、記錄等工作的村民代表，不具有國家工作人員身份，其以非法占有為目的，采取偽造征地協(xié)議的方式套取上級征地補償款屬于詐騙行為，應以詐騙罪共犯認定。
第二種意見認為，十名工作小組成員不具有國家工作人員身份，但是身為村民小組長，利用職務上的便利，侵占公共財物，應以職務侵占罪共犯認定。
第三種意見認為，十名工作小組成員經村民代表大會選舉，負責與村“兩委”干部配合鎮(zhèn)政府處理征地補償?shù)认嚓P工作，系協(xié)助政府從事公務的人員，應屬于國家工作人員范疇。該工作小組成員行為應以貪污罪認定，系共同貪污犯罪。
【評析意見】
筆者同意第三種意見。
一、十名工作小組成員的身份符合貪污罪主體要件
本案中十名工作小組成員的身份應以國家工作人員論。
一方面，十名工作小組成員的征地相關行為并非勞務行為，其從事的工作具有公職特性。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，所謂“從事公務”是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、管理、監(jiān)督等職責。而勞務行為是與職權無關的不具有職權內容的勞動事務、技術性服務工作等，指單純的體力勞動或技術勞動，所以，區(qū)別“公務”與“勞務”的關鍵在于是否具有公職特性。本案中，從工作內容看，十名工作小組成員配合鎮(zhèn)政府處理征地補償?shù)认嚓P工作，具體從事簽訂征地協(xié)議、審核確認征地補償款等工作，該工作內容有別于單純本村自治管理事務，實質上是協(xié)助鎮(zhèn)政府從事公務的職責，屬于其他從事公務活動的情形。
另一方面，根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定：村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事征地補償?shù)刃姓芾砉ぷ鲗儆谛谭ǖ诰攀龡l第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”以國家工作人員論。據(jù)此，村黨支部、村民委員會等基層組織成員在從事特定公務時，以國家工作人員論。此外，村民小組系村民委員會下設組織，一般是協(xié)助政府從事特定公務活動的具體實施者。村民小組長作為村民小組負責人，職責與村民委員會成員具有共同之處，所以，村民小組長如果協(xié)助政府從事特定公務，可以認定為國家工作人員。
二、十名工作小組成員客觀上利用了職務上的便利，實施了騙取公款行為
利用職務之便，是指行為人利用自己職務范圍內的權力和地位形成的有利條件，即利用公務活動中主管、管理、經手公共財物所形成的便利條件。十名工作小組成員騙取征地補償款，利用了其協(xié)助鎮(zhèn)政府負責測量被征地面積、審核確認征地補償款數(shù)額等職務上的便利，這種“便利”顯然與履行職務有必然聯(lián)系，并非因工作關系而形成的熟悉環(huán)境等易于作案的“工作上的便利”。潘榮榮等十人利用職務之便，采取虛增被征用自留地面積的方法，騙取政府征地補償款9.9萬余元，數(shù)額較大，其行為符合貪污犯罪客觀要件。
三、十名工作小組成員的行為不構成職務侵占罪
貪污罪和職務侵占罪的犯罪主體均是特殊主體，區(qū)別在于貪污罪主體必須是國家工作人員，而職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員。根據(jù)上述意見，十名工作小組成員應屬于國家工作人員范疇，故在犯罪主體上，不符合職務侵占罪的主體要件。
在客觀方面，職務侵占罪要求行為人利用職務上的便利“將本單位財物非法占為己有”。本案中，潘榮榮等人騙取的補償款系上級政府部門下?lián)艿模以摽铐椫苯哟蛉氪迕駛€人賬戶，并非村集體財物，因此不屬于“本單位財物”范疇，潘榮榮等人的行為不符合職務侵占罪客觀方面要件。
實踐中，在辦理農村基層組織人員職務違法或職務犯罪案件時，涉案人員的主體身份及職責，對于案件定性起到關鍵作用，因此，在辦案時應當對其職權以及權力來源等方面進行綜合分析，準確定性。（代長亮）