【典型案例】
劉某某，中共黨員，B市某國有公司會計。1995年至1998年期間，劉某某伙同該公司總經(jīng)理王某、副總經(jīng)理兼總會計師付某，利用職務(wù)便利，為他人或其他公司提供幫助，共同受賄金額折合人民幣604萬余元，其中劉某某實際分得人民幣236萬余元。
2000年5月，劉某某在接受紀委審查期間脫逃。同年9月，劉某某出逃國（境）外。“天網(wǎng)行動”啟動特別是監(jiān)察體制改革后，B市紀委監(jiān)委加大追逃力度。2017年6月，劉某某持東南亞某國護照入境時被抓獲歸案。隨后，B市某人民檢察分院對劉某某批準逮捕并審查、提起公訴。2018年9月，B市某中級人民法院做出一審判決，劉某某犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金100萬元。劉某某上訴。2018年12月，B市高級人民法院做出終審判決，劉某某犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金50萬元。
【分歧意見】
本案中，對于劉某某犯受賄罪，應(yīng)依紀依法被開除黨籍、開除公職沒有爭議。但是，對于劉某某應(yīng)被判處有期徒刑十年以內(nèi)還是十年以上有爭議。2016年4月“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2016年《解釋》）頒布施行后，將行為人因犯受賄罪被判處十年以上的量刑標準從10萬元調(diào)整為300萬元。本案中，劉某某受賄236萬余元，是否根據(jù)從舊兼從輕原則，適用2016年《解釋》規(guī)定的量刑標準？
【評析意見】
一、刑法溯及力問題及從舊兼從輕原則
我國刑法第十二條規(guī)定了刑法的溯及力。實踐中，適用刑法第十二條規(guī)定時，仍需針對具體情形進行區(qū)分。1997年10月最高人民檢察院《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》，對發(fā)生在1997年9月30日以前，1997年10月1日后尚未處理或者正在處理的行為如何適用法律問題，規(guī)定了詳細情形。
第一，如果當時的法律、司法解釋認定是犯罪，修訂刑法不認為是犯罪的，依法不再追究刑事責任。比如，已經(jīng)立案、偵查的，撤銷案件。
第二，如果當時的法律、司法解釋認定是犯罪，修訂刑法也認定是犯罪的，則按照從舊兼從輕原則追究刑事責任：1.罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑沒有變化的，適用當時的法律。2.罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，根據(jù)從輕原則，確定適用當時的法律或者修訂的刑法。
第三，如果當時的法律不認為是犯罪，修訂刑法認為是犯罪的，適用當時的法律；但行為連續(xù)或繼續(xù)到1997年10月1日以后的，對10月1日以后構(gòu)成犯罪的行為適用修訂的刑法追究刑事責任。
本案中，自劉某某案發(fā)至其被追回歷經(jīng)17年。其間，2015年8月全國人大常委會通過刑法修正案（九），修改了貪污罪的定罪量刑標準、受賄罪適用貪污罪定罪量刑標準。2016年《解釋》頒布施行后，對受賄罪的定罪及量刑數(shù)額標準作出重大調(diào)整，將行為人在十年以上量刑的標準調(diào)整為300萬元。
劉某某受賄236萬余元發(fā)生在1995至1998年，符合上述第二種情形，即當時的法律、司法解釋認定是犯罪，修訂的刑法也認定是犯罪的，罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑發(fā)生變化，應(yīng)根據(jù)從輕原則，適用2016年《解釋》，即在三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑。
二、對劉某某適用從舊兼從輕原則爭議評析
有人認為，對劉某某定罪量刑不應(yīng)適用從舊兼從輕原則，有兩種代表性理由。第一種理由認為，劉某某在被立案后、接受紀委審查期間出逃，主觀惡性大，故意規(guī)避法律制裁，不應(yīng)適用從舊兼從輕原則。第二種理由認為，劉某某受賄行為發(fā)生在1995年至1998年間，應(yīng)適用其行為發(fā)生時的法律定罪量刑，方能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，使其得到應(yīng)有懲罰；適用2016年《解釋》，將導致出逃的犯罪嫌疑人被追回后，判處的刑罰反而變輕了，不利于打擊犯罪。
筆者認為，以上理由有待商榷。首先，第一種理由認為，劉某某在接受審查期間脫逃，且在長達十七年的時間內(nèi)沒有主動歸案等情節(jié)，因此才客觀上造成了對其可以適用現(xiàn)行司法解釋進行量刑的結(jié)果。雖然該理由基于樸素法感情對犯罪嫌疑人主觀惡性進行批判，但是在法律適用中，從舊兼從輕原則并不能因行為人故意規(guī)避或是否有利于打擊犯罪而在適用時有所變通，劉某某逃避審查的情節(jié)也不能作為對其從重處罰的依據(jù)。其次，第二種理由沒有正確理解從舊兼從輕原則，而是出于時間匹配觀念、簡單地適用行為發(fā)生時的法律。一定意義上，從舊兼從輕原則正是解決適用行為發(fā)生時法律還是適用現(xiàn)在法律的問題，不能因為時空變遷而在適用時有所變通。因此，對劉某某仍應(yīng)嚴格適用現(xiàn)行司法解釋作為量刑依據(jù)。
需要注意的是，2018年10月1日起施行的黨紀處分條例同樣規(guī)定了從舊兼從輕原則，第一百四十二條規(guī)定，“尚未結(jié)案的案件，如果行為發(fā)生時的規(guī)定或者政策不認為是違紀，而本條例認為是違紀的，依照當時的規(guī)定或者政策處理；如果行為發(fā)生時的規(guī)定或者政策認為是違紀的，依照當時的規(guī)定或者政策處理，但是如果本條例不認為是違紀或者處理較輕的，依照本條例規(guī)定處理”。在適用時，同樣不能因為時空變遷、行為人當時主觀惡意以及是否有利于懲處違紀行為而有所變通。
三、適用從舊兼從輕原則導致的追訴時效問題探析
刑法第八十七條、第八十八條、第八十九條明確規(guī)定了追訴時效期限的長短及計算規(guī)則，比如，法定最高刑不滿五年有期徒刑的，追訴時效是五年。根據(jù)2016年《解釋》，貪污受賄罪第一個量刑檔次，無從重情節(jié)且犯罪數(shù)額在二十萬元以下的，是三年以下有期徒刑或者拘役，這個檔次追訴時效就是五年。
實踐中會產(chǎn)生這樣的問題：某犯罪嫌疑人2010年受賄18萬元，2017年被司法機關(guān)立案偵查。如果按照貪污受賄罪舊的量刑標準，18萬元對應(yīng)十年以上有期徒刑，追訴時效就是十五年。如果按照2016年《解釋》，18萬元對應(yīng)三年以下有期徒刑或拘役，追訴時效是五年。對此怎么判斷？
2012年5月“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，“被追訴前”是指“刑事立案前”。實務(wù)界也把“刑事立案”作為追訴時間節(jié)點，實踐中也依據(jù)刑事立案時的法律規(guī)定的量刑標準認定追訴時效，如果立案偵查時依據(jù)當時法律未過追訴時效的，不能認為依據(jù)2016年《解釋》規(guī)定的標準過了追訴時效。上述問題中，犯罪嫌疑人被刑事立案時是2017年，依據(jù)此時標準追訴時效是五年，顯然此案已過追訴時效，不應(yīng)予以追訴。
國家監(jiān)察體制改革后，“刑事立案”是否可以解釋為包括紀委監(jiān)委立案？筆者認為，從法理和實踐需要來看應(yīng)當包括，建議在出臺相關(guān)司法解釋時，在具體條文表述中予以明確。（程威）