【典型案例】
趙某，某市紅十字會(huì)會(huì)長(zhǎng)。2017年6月12日，趙某個(gè)人同意王某某到單位賬戶上借用人民幣6萬(wàn)元，用于民辦非企業(yè)單位某市救援隊(duì)注冊(cè)，并讓單位財(cái)會(huì)部門(mén)具體負(fù)責(zé)辦理借款手續(xù)。2017年6月16日王某某到登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。借款過(guò)程中趙某沒(méi)有謀取個(gè)人利益。
2018年4月2日，趙某被該市紀(jì)委監(jiān)委立案審查調(diào)查，此時(shí)，王某某仍未歸還上述6萬(wàn)元。
【分歧意見(jiàn)】
根據(jù)2002年4月28日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十七次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》），有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。此案的爭(zhēng)議點(diǎn)在于趙某的行為是否屬于上述挪用公款“歸個(gè)人使用”的情形。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某超越職權(quán)，未經(jīng)單位黨組討論決定，將公款6萬(wàn)元借給王某某，用于民辦非企業(yè)單位某市救援隊(duì)注冊(cè)，屬于以個(gè)人名義將公款供其他單位使用，趙某的行為符合挪用公款罪構(gòu)成要件中的“歸個(gè)人使用”情形，構(gòu)成挪用公款罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法總則第七十五條第一款規(guī)定“設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設(shè)立人承受”，王某某作為設(shè)立人，以設(shè)立某市救援隊(duì)的名義來(lái)借款，某市救援隊(duì)成立后，該筆借款要?dú)w屬于某市救援隊(duì)，所以該筆借款屬于單位借款。趙某未經(jīng)黨組討論決定，超越職權(quán)通過(guò)單位財(cái)會(huì)部門(mén)將公款借出，屬于個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用。由于趙某在這過(guò)程中沒(méi)有謀取個(gè)人利益，所以趙某的行為不符合挪用公款罪構(gòu)成要件中的“歸個(gè)人使用”情形，不構(gòu)成挪用公款犯罪。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該筆借款屬于王某某個(gè)人借款，王某某個(gè)人借款后拿該筆錢(qián)用來(lái)注冊(cè)某市救援隊(duì)的行為并不改變王某某個(gè)人借款的性質(zhì)。趙某的行為屬于將公款供其他自然人使用，符合挪用公款罪構(gòu)成要件中的“歸個(gè)人使用”情形，構(gòu)成挪用公款犯罪。
【評(píng)析意見(jiàn)】
筆者贊同第三種觀點(diǎn)。
（一）要成立“將公款供其他單位使用”，前提是要有借款單位的存在
本案中，前兩種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)在挪用公款供自然人使用還是供其他單位使用上產(chǎn)生了分歧。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。王某某借款雖然是為了注冊(cè)非營(yíng)利性法人救援隊(duì)，但借款時(shí)該救援隊(duì)還未具有法人資格，不能視為單位。因此，該借款應(yīng)屬于王某某的個(gè)人借款。
根據(jù)《解釋》，趙某將公款借給王某某，符合將公款供本人、親友或者其他自然人使用，且王某某超過(guò)3個(gè)月未還，趙某的行為已涉嫌挪用公款罪。
（二）“以個(gè)人名義”與“個(gè)人決定以單位名義”的區(qū)分
第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)都認(rèn)為該案系挪用公款供其他單位使用，分歧之處在于以“個(gè)人名義”還是“個(gè)人決定以單位名義”。
根據(jù)2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，“在司法實(shí)踐中，對(duì)于將公款供其他單位使用的，認(rèn)定是否屬于‘以個(gè)人名義’，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。對(duì)于行為人逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個(gè)人名義進(jìn)行，或者借款、還款都以個(gè)人名義進(jìn)行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為‘以個(gè)人名義’。‘個(gè)人決定’既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。”筆者認(rèn)為區(qū)分以個(gè)人名義與個(gè)人決定以單位名義的關(guān)鍵在于，公款的所有權(quán)單位對(duì)公款的真實(shí)去向是否知情，至于是否超越當(dāng)事人職權(quán)范圍并不是決定因素。
《解釋》第（三）項(xiàng)之所以強(qiáng)調(diào)個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用時(shí)需要謀取個(gè)人利益才屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”，是因?yàn)閱挝怀蓡T具有雙重身份，不僅是自然人，還是單位成員。為了單位并且不夾雜謀取個(gè)人利益的行為，不評(píng)價(jià)為挪用公款犯罪行為，而以單位為名義，實(shí)際上是為了謀取個(gè)人利益，則不能視作單純的單位行為。（李耀 徐鵬）