【基本案情】
甲某，A縣社保局養老保險科工作人員，負責辦理養老保險業務及補保補繳業務；乙某，A縣社保局司機，與甲某交好；丙某，A縣社保局勞動監察大隊工作人員。
2013年4月，丙某聽說通過乙某能夠在不足額繳納養老保險費的情況下為參保人員辦理養老保險補保補繳業務，就找到乙某表示以后介紹參保人員給乙某，請乙某幫忙辦理養老保險并給予“優惠”。乙某表示要考慮一下。隨后乙某征求甲某的意見（乙某與甲某之前已經多次共同貪污參保人員所交的養老保險費），甲某覺得丙某為人不穩重，不想與丙某合作，但是沒有明確要求乙某拒絕丙某。后乙某同意丙某所請，并達成約定。2013年4月至2016年11月，丙某先后聯系多名參保人員并收取本應繳納至社保部門指定銀行賬戶的養老保險費共計120余萬元，按照與乙某的事先約定將養老保險費的80％部分及相關材料交給乙某，該款被乙某與甲某平分，并由甲某利用職務便利采取虛假記賬等手段為參保人員辦理養老保險相關業務。業務辦好后甲某把養老保險手冊交給乙某，乙某再交給丙某，不提供發票。
由于乙某本身沒有辦理養老保險業務的職權，丙某起初猜測乙某是通過甲某辦理業務，后來發現養老保險手冊經辦人一欄蓋有甲某的個人印章，內心確定乙某是通過甲某辦理業務。另一方面，甲某雖然不愿意與丙某合作，但是當乙某一次次把相關參保人員的資料拿給他讓他辦理時，對于這些參保人員中有部分是丙某介紹而來的心知肚明，特別是當甲某發現有多名參保人員戶籍地址是丙某的老家時，更加確信這一點。
【分歧意見】
對于甲乙二人是貪污共犯沒有爭議，本案的爭議焦點是丙某與甲某是否構成貪污共犯關系。
第一種意見認為，丙某的行為應認定為詐騙罪。丙某從來沒有與甲某就作案對接、商議過，不是共犯關系，丙某為謀利聯系參保人員，并采取欺騙的手段侵吞20％的養老保險費，對此行為單獨評價為詐騙罪并無不妥。另外，在相同的犯罪數額下，根據現行相關司法解釋，詐騙罪的量刑重于貪污罪，將丙某的行為認定為詐騙罪亦符合刑法從一重罪處斷的原則，能夠做到罪刑相適應。
第二種意見認為，對本案應當整體考量，在辦理丙某介紹的參保業務中，甲乙丙三人的行為應當認定為是一個互相配合、互有分工的共同犯罪關系，其中丙某與甲某之間有犯意聯絡，構成貪污共犯關系。
【評析意見】
筆者傾向于第二種意見。刑法第25條規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。這一定義給出了共同犯罪的三個要件：（1）二人以上；（2）共同的犯罪故意；（3）共同的犯罪行為。大部分共同犯罪都是通過共同商議實施的，彼此間的犯意溝通很明確，但是就本案而言，丙某與甲某從未就貪污作案商議過，彼此之間是否具有犯意聯絡成了一個問題。筆者現圍繞上述共同犯罪的要件，結合本案案情并側重于犯意聯絡的認定闡述如下：
一、丙某和甲某互相之間已經形成犯意聯絡，具有共同犯罪故意
判斷是否具有共同犯罪故意，關鍵的一點就是行為人之間是否存在犯意聯絡。共同犯罪的犯意聯絡是指各行為人關于相互協同實施特定犯罪行為的意思溝通，這種意思溝通可以采用明示或者默示的方式進行，其實質上是指各行為人共同實施特定犯罪行為的“合意”。
本案中，丙某雖然從來沒有跟甲某就辦理養老保險業務明確商議過，但他通過乙某與甲某的私交關系以及養老保險手冊經辦人一欄的甲某個人印章，確定乙某是通過甲某的職務便利違規辦理養老保險相關業務，丙某意識到除了乙某之外，至少還有甲某在一起協同作案。另一方面，甲某在接收乙某交來的參保人員資料時，雖然乙某沒有告知，但他意識到部分參保人員是丙某介紹來的，出于侵吞養老保險費的目的，他沒有拒絕辦理，也就是說甲某意識到在部分貪污作案中與丙某協同作案，互相配合、互有分工。幾年間，丙某與乙某、甲某已經形成長期、穩定、默契的合作關系，丙某和甲某互相之間都意識到了彼此的存在，雙方形成了犯意聯絡，具有共同犯罪故意。
二、在形成犯意聯絡、具有共同犯罪故意的情形下，丙某與甲某共同實施了犯罪行為
在本案中，丙某與甲某互相配合，互有分工，丙某負責聯系參保人員，收取養老保險費并從中截留20％后將余款交給乙某，其行為在共同犯罪活動中屬于幫助行為，是共犯中的幫助犯。甲某利用其職務便利違規為參保人員辦理補保補繳業務，采取收入不入賬等手段侵吞養老保險費，其行為是典型的貪污行為。基于丙某與甲某的分工和角色不同，他們的犯罪行為雖不相同，但是在形成犯意聯絡的情況下，他們彼此的行為都是共同犯罪的一部分，最終形成貪污犯罪整體。
三、認定犯意聯絡需要注意的問題
個案中，如果需要運用共犯理論中的犯意聯絡來認定是否構成共犯，那么此案中行為人之間的共同犯罪故意一般是不明顯的，在辦案過程中需要注意兩個問題：
第一，認定犯意聯絡不能想當然，要憑證據說話。在辦案過程中不能主觀推定，一定要通過縝密的訊問把行為人之間的犯意聯絡通過本人的供述展現出來。以本案為例，當丙某在供述中承認他知道乙某是通過甲某違規辦理養老保險業務時，需要進一步追問他是怎么知道的，當丙某從甲乙二人的私交以及養老保險手冊經辦人一欄蓋有甲某的私章來予以判斷時，丙某的主觀認知就挖掘出來了。
第二，認定行為人之間具有犯意聯絡，雙方具有概括性認知即可。即行為人對于知曉對方的存在、意識到彼此在共同作案這一點上具有概括性的認知即可。例如在本案中，甲某認為他違規辦理的養老保險業務中，有一部分是丙某介紹來的，甲某能夠有這種概括性的認識就可以了，并不需要甲某肯定地指出哪一筆業務是丙某介紹的。如果讓甲某把丙某介紹的參保人員一一指出來，既不符合本案的客觀事實，也違背常識。（金坤）