【典型案例】
張某，某鎮(zhèn)政府公務(wù)員，主要從事黨建工作，負(fù)責(zé)管理和發(fā)放黨建經(jīng)費(fèi)。2016年7月，根據(jù)相關(guān)文件要求，經(jīng)履行相關(guān)手續(xù)，張某以黨建經(jīng)費(fèi)的名義在鎮(zhèn)財(cái)政所支取現(xiàn)金40萬(wàn)元，擬用于發(fā)放基層黨支部書記補(bǔ)貼及慰問(wèn)困難黨員。張某將上述錢款存放于自己辦公室抽屜里，未按規(guī)定及時(shí)發(fā)放。2016年7月至11月期間，張某陸續(xù)從上述錢款中拿取37萬(wàn)元，用于購(gòu)買彩票。后由于黨建經(jīng)費(fèi)拖延發(fā)放時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，缺口過(guò)大，加之單位領(lǐng)導(dǎo)催促，張某自知無(wú)力補(bǔ)缺發(fā)放，遂于2016年11月底攜帶余款3萬(wàn)元潛逃他省。2019年2月，張某落網(wǎng)。據(jù)張某交代，其并無(wú)貪污公款的故意，只想暫時(shí)挪用，待彩票中獎(jiǎng)后償還，無(wú)力償還被發(fā)現(xiàn)才潛逃。
另查明，張某每月工資3500元，無(wú)其他收入，也無(wú)其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)。2016年10月，朋友楊某曾歸還張某借款3萬(wàn)元，張某彩票中獎(jiǎng)1萬(wàn)元，這些錢用于個(gè)人花銷。自2016年7月至落網(wǎng)，張某未償還被其使用的上述公款。
【分歧意見(jiàn)】
本案中，張某作為鎮(zhèn)政府公務(wù)員，從事黨建工作，負(fù)有管理和發(fā)放黨建經(jīng)費(fèi)的職權(quán)，其非法使用黨建經(jīng)費(fèi)符合利用職務(wù)之便的條件，因此，對(duì)其國(guó)家工作人員身份并無(wú)爭(zhēng)議。本案的爭(zhēng)議在于，張某的行為是構(gòu)成刑法第382條第1款規(guī)定的貪污罪還是構(gòu)成第384條第1款規(guī)定的挪用公款罪，抑或兩個(gè)罪名均構(gòu)成。質(zhì)言之，如何認(rèn)定張某的主觀目的及本案是否存在挪用公款轉(zhuǎn)化貪污的問(wèn)題。
第一種觀點(diǎn)（筆者稱其為兩目的論）認(rèn)為：根據(jù)張某供述，其有彩票中獎(jiǎng)后償還公款的意圖，可見(jiàn)其在非法使用公款之初并無(wú)非法占有公款的目的，僅有挪用的故意，當(dāng)其攜余款潛逃時(shí)，始具有非法占有公款目的，此時(shí)，其挪用公款行為轉(zhuǎn)化為貪污行為。由此，對(duì)張某挪用37萬(wàn)元的行為應(yīng)定為挪用公款罪，對(duì)攜余款3萬(wàn)元潛逃的行為應(yīng)定為貪污罪，數(shù)罪并罰。
第二種觀點(diǎn)（筆者稱其為吸收論）認(rèn)為：張某起初有償還公款的意圖，確屬挪用公款，而非貪污，但其攜余款潛逃時(shí)則表現(xiàn)為非法占有公款的意圖，此時(shí)非法占有公款的意圖可以追溯到全案，吸收起初的挪用意圖，挪用公款全部轉(zhuǎn)化為貪污，故張某僅構(gòu)成貪污一罪。
第三種觀點(diǎn)（筆者稱其為單一目的論）認(rèn)為：張某的行為是一個(gè)連貫的過(guò)程，不能將其簡(jiǎn)單割裂為兩個(gè)行為看待，應(yīng)從整體上把握，同時(shí)，不能僅依據(jù)張某的供述，應(yīng)綜合分析其主客觀行為，認(rèn)定主觀目的。本案中，張某既無(wú)償還能力亦無(wú)償還行為，故其從非法使用公款之初即具有非法占有之目的，故張某自始構(gòu)成貪污罪，不存在轉(zhuǎn)化的問(wèn)題。
【評(píng)析意見(jiàn)】
筆者贊同第三種觀點(diǎn)。
本案的爭(zhēng)議，既涉及非法占有目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，也涉及法律規(guī)范適用的問(wèn)題。分述如下：
一、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)：非法占有目的認(rèn)定應(yīng)綜合判斷
從規(guī)范層面分析，挪用公款罪侵害的法益是公共財(cái)物的使用收益權(quán)，貪污罪侵害的法益是公共財(cái)物的所有權(quán)，二者的主要區(qū)別在于行為人是否具有非法占有公款目的。但是，如何認(rèn)定非法占有公款目的，實(shí)踐中常存誤區(qū)。筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，通盤考慮客觀行為、行為人經(jīng)濟(jì)狀況、公款風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)及收益處置等因素，綜合分析判斷，而非簡(jiǎn)單以行為人供述的個(gè)人意圖為定案根據(jù)。否則，如若行為人均宣稱無(wú)非法占有公款目的，貪污罪幾無(wú)適用余地。
判斷因素之一：客觀行為。主觀目的是人的心理活動(dòng)，心理活動(dòng)必須見(jiàn)之一定客觀行為，方具有刑法評(píng)價(jià)意義。而心理活動(dòng)的真實(shí)內(nèi)容，則往往反映在客觀行為上。因此，考察行為人主觀目的，必須結(jié)合其客觀行為。舉例而言，如果行為人有部分歸還款項(xiàng)的行為或者切合實(shí)際的計(jì)劃，則更能體現(xiàn)其挪用的意圖；如果行為人采取平賬、銷賬等掩飾隱瞞證據(jù)的行為，則更能體現(xiàn)其非法占有的目的。本案中，張某侵吞公款是一個(gè)持續(xù)的過(guò)程，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)4個(gè)月，采取反復(fù)多次、逐漸侵吞的手段。在此過(guò)程中，張某彩票中獎(jiǎng)1萬(wàn)元，朋友楊某向其償還借款3萬(wàn)元，且張某亦有工資收入來(lái)源，但其從無(wú)歸還非法使用公款之行為。此后，張某在潛逃期間，也無(wú)歸還公款的行為。因此，由客觀行為觀之，張某自始即表現(xiàn)出非法占有之目的。
判斷因素之二：行為人經(jīng)濟(jì)狀況。根據(jù)平等適用刑法原則，財(cái)富多寡不應(yīng)成為行為人在刑法上被區(qū)別對(duì)待的理由。但是，在此考量行為人的經(jīng)濟(jì)狀況，目的系分析行為人主觀意圖，防止行為人濫用主觀意圖開脫罪行，實(shí)質(zhì)上是更好地堅(jiān)持了平等適用刑法之原則。本案中，張某雖有穩(wěn)定收入來(lái)源，但除每月工資外再無(wú)其他財(cái)產(chǎn)，其經(jīng)濟(jì)狀況明顯不足以歸還40萬(wàn)元公款。張某雖供述有歸還公款的意圖，但其明知非法使用的公款數(shù)額與自身經(jīng)濟(jì)狀況懸殊明顯仍執(zhí)意而為，將歸還公款的希望完全寄托于彩票中獎(jiǎng)這種小概率事件，即已表明其將公款據(jù)為己有的主觀故意。
判斷因素之三：公款風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)及收益處置。單獨(dú)考量公款所處風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)尚難甄別行為人主觀意圖，必須結(jié)合其他因素，方具有實(shí)質(zhì)判斷意義。本案中，張某非法使用公款用于購(gòu)買彩票，屬于射幸行為，區(qū)別于具有一定收益的理財(cái)投資或經(jīng)營(yíng)行為，以此具有高風(fēng)險(xiǎn)的投資回報(bào)行為作為無(wú)非法占有公款目的的抗辯理由，難以成立。另外，張某購(gòu)買彩票過(guò)程中，亦有中獎(jiǎng)1萬(wàn)元的收益，但彩票中獎(jiǎng)后張某未用此收益歸還公款，而是用于個(gè)人花銷，其抗辯所述之歸還意圖根本未付諸行動(dòng)，由此亦表明其非法占有公款之目的。
綜上，兩目的論與吸收論實(shí)質(zhì)上割裂了行為的整體性，把整體行為分為兩個(gè)階段、區(qū)分兩個(gè)目的，均有失偏頗，不足取。單一目的論則在整體上把握行為過(guò)程，綜合張某客觀行為、經(jīng)濟(jì)狀況等因素探究其真實(shí)意圖，即便不能認(rèn)定其非法占有公款的直接故意，亦能認(rèn)定其間接故意之存在，即有能力歸還則還，無(wú)能力歸還則不還。張某對(duì)法益的侵害結(jié)果要么持積極追求的態(tài)度，要么持放任態(tài)度，但無(wú)論持哪種態(tài)度，均具有非法占有公款的主觀目的。
二、法律規(guī)范適用之爭(zhēng)：挪用轉(zhuǎn)化貪污并非涵蓋全部款項(xiàng)
雖然筆者贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為張某自始構(gòu)成貪污罪，不存在挪用公款罪轉(zhuǎn)化為貪污罪的問(wèn)題，也不存在數(shù)罪的問(wèn)題，但前兩種觀點(diǎn)關(guān)于轉(zhuǎn)化問(wèn)題的爭(zhēng)議，實(shí)屬法律適用的問(wèn)題，有必要厘清。
根據(jù)1998年最高人民法院公布實(shí)施的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《挪用公款解釋》）第六條規(guī)定，攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。按照文義解釋，對(duì)攜帶挪用的公款潛逃的，全案應(yīng)轉(zhuǎn)化為貪污罪，不需區(qū)分?jǐn)y帶的公款與未攜帶的公款。可見(jiàn)，該條規(guī)定實(shí)際上采取的是吸收論，即行為人一旦攜帶挪用的公款潛逃，其非法占有公款的主觀意圖強(qiáng)化，吸收前面挪用公款的意圖，全案轉(zhuǎn)化為貪污罪。這種規(guī)定看似合理，實(shí)則對(duì)行為人不公。犯罪后逃避處罰是人之本性，行為人攜帶公款潛逃的，對(duì)其攜帶的部分推定非法占有目的，尚可理解。但對(duì)其未攜帶的部分，也推定具有非法占有的目的，則有不當(dāng)加重行為人罪責(zé)之嫌。
據(jù)此，2003年最高人民法院公布實(shí)施的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第八條對(duì)《挪用公款解釋》第六條進(jìn)行了修正，明確行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對(duì)其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。由此觀之，該條規(guī)定采取兩目的論，攜帶挪用的公款潛逃的，并非全案轉(zhuǎn)化為貪污罪，而是需要區(qū)分?jǐn)y帶的部分與未攜帶的部分，對(duì)攜帶的公款部分，轉(zhuǎn)化為貪污罪；未攜帶的公款部分，仍應(yīng)認(rèn)定挪用公款罪。
顯然，上述法律適用的前提是行為人首先構(gòu)成挪用公款罪，再有攜帶挪用的公款潛逃的行為，才有轉(zhuǎn)化適用的空間。本案中，張某自始具有非法占有公款的目的，自始構(gòu)成貪污罪，故不存在轉(zhuǎn)化的問(wèn)題。
（作者李鵬飛單位：西南政法大學(xué)）