【典型案例】
萬某，某國有企業（以下簡稱“A公司”）合同聘用制業務員，2010年5月被派到該公司的江蘇辦事處工作，代表A公司與江蘇某股份有限公司（以下簡稱“B公司”）對接工作。2014年5月至2019年1月期間，萬某因迷戀網絡賭博欠下大量賭債無法歸還，遂利用擔任A公司銷售業務員負責收款核賬的職務之便，利用B公司開出銀行承兌匯票“不背書”和A、B兩個公司之間長期不對賬的管理漏洞，分多次從收取的貨款中挪用票面金額總計1400余萬元的銀行承兌匯票，私下通過其朋友幫忙貼現后用于網絡賭博。截至2019年1月17日，萬某投案，對挪用的1400余萬元資金分文未還。
【分歧意見】
A公司在2008年3月至2017年11月期間為國有資本占96．97％，民營資本占3．03％的國有控股企業，從2017年11月至今轉為國有獨資企業。萬某自2008年3月開始在A公司擔任合同聘用制業務員，2013年8月與A公司簽訂無固定期限勞動合同，擔任該公司業務員，勞動合同中寫明萬某的工作崗位為“管理”崗位。崗位說明書中載明萬某的工作職責包括負責管理用戶合同或訂單的簽訂，產品發送和收款核賬，確保按制定計劃回款等。此案的爭議焦點在于，萬某作為A公司合同聘用制業務員，其是否屬于國家工作人員？
第一種觀點認為：A公司向萬某出具了委托授權書，萬某的工作職責包括合同簽訂、產品發送和收款核賬等，具有管理職責內容，屬于2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中第一條規定的從事公務。勞動合同書標明萬某的工作崗位為“管理”崗位，屬于2018年中央紀委國家監委印發的《國家監察委員會管轄規定（試行）》（以下簡稱《管轄規定》）第四條規定的“國有企業管理人員”，萬某是國家工作人員，其構成挪用公款罪。
第二種觀點認為：萬某在工作中雖具有一定的管理職權，但不屬于《紀要》中第一條規定的“從事公務”；勞動合同書標明萬某的工作崗位為“管理”崗位，但與《管轄規定》中明確的“國有企業管理人員”存在較大的區別。萬某沒有經過A公司委派及相關批準或研究決定程序，對其不能以“國家工作人員”論，因此萬某不是國家工作人員，其構成挪用資金罪。
【評析意見】
筆者贊同第二種觀點，理由有三。
（一）萬某所從事工作不符合國有公司中從事公務的規定
刑法第九十三條規定，本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。
《紀要》第一條第（四）項規定：從事公務，是指代表國家機關、國有公司、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。
萬某作為A公司合同聘用制業務員，不具有《紀要》中明確的國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理人員或關鍵崗位人員身份。雖然萬某在工作中具有一定的管理職權，但其職權職責內容主要是根據A公司銷售部的安排，負責聯系產品發送并向B公司收款核賬，其職權職責內容更多地體現為程序性和服務性，所體現出來的“管理”“監督”國有財產的屬性較弱，類似于《紀要》中明確的一般不認為是從事公務行為的售貨員、售票員，因此不能認定萬某系從事公務。
（二）對萬某不能“以國家工作人員論”
按照刑法第九十三條的規定，國有公司中兩種情形下可以以國家工作人員論，一是經委派后從事公務，二是其他依照法律從事公務。依據《紀要》第一條第（二）項的規定，國有公司中要成立有效的委派，需要同時具備三個條件，第一是具有任命、指派、提名、批準等形式；第二是被委派人接受委派；第三，代表國有公司在非國有公司中從事組織、領導、監督、管理等工作。現有證據證實，萬某到B公司對接工作是經過A公司銷售部的口頭安排派遣過去的，A公司內部沒有任何委派的研究程序和相關書面文件，不具有委派的“形式”；萬某的工作內容多為程序性和服務性，不具有從事組織、領導、監督、管理國有資產等實質性的工作內容，因此對萬某不能認定為依法委派。而且，2001年5月最高人民法院向重慶市高級人民法院批復《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》中明確指出：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。”綜上，對萬某不能“以國家工作人員論”。
（三）萬某不屬于“國有企業管理人員”
第一種觀點認為，A公司與萬某之間簽訂的《勞動合同書》中標明萬某的工作崗位為“管理”崗位，因此其屬于《管轄規定》第四條規定的“國有企業管理人員”。筆者認為，認定國有企業管理人員，不僅要看形式要件，更重要的是實質要件。依據《管轄規定》第四條第（三）項的規定，認定國有企業管理人員需要同時具備兩個實質要件，一是由黨組織或者國家機關、國有公司等提名、推薦、任命、批準等；二是需要從事領導、組織、管理、監督等活動。在萬某完全不具備這兩個條件的情況下，第一種觀點僅依據合同上“管理”崗位的形式就認定其為國有企業管理人員，忽略了問題的本質，有失偏頗。
綜上所述，萬某作為A公司的合同聘用制業務員，其到江蘇辦事處工作不能認定為“委派”，萬某也不屬于其他依照法律從事公務的人員范疇，萬某的工作內容多為程序性和服務性，不具有監督、管理國有資產的實質性工作內容，不能認定其為國家工作人員或以國家工作人員論。對萬某挪用1400余萬元用于網絡賭博的行為，人民法院一審以挪用資金罪判處其有期徒刑9年6個月。（王義德）