【典型案例】
王某，中共黨員，A市坤鵬商貿有限公司（該公司為國有企業，以下簡稱“坤鵬公司”）原總經理。
趙某，A市金葉房地產開發公司（該公司為民營企業，以下簡稱“金葉公司”）法定代表人。
2016年9月，坤鵬公司根據經營情況，擬出售下屬國有企業某區紡織公司（以下簡稱“紡織公司”）股權。趙某聽到消息后找到王某，表示希望和王某合作，王某負責將紡織公司股權降價出售給他，自己則將少付收購款的一半作為“手續費”給予王某，王某表示同意。2016年10月，王某利用職務上的便利，將紡織公司股權以500萬元的價格出售給金葉公司。2016年11月，金葉公司將500萬元股權收購款打入坤鵬公司賬戶。12月，趙某按王某要求另行將100萬元以交易定金名義打入坤鵬公司賬戶。2017年1月，王某為占有該100萬元，虛構趙某要求退還定金的事實，安排公司財務人員金某將100萬元從坤鵬公司轉賬給趙某，再假借金某的名義與趙某簽訂借款100萬元的協議，從而獲得了“手續費”100萬元。經評估，當時紡織公司資產市值為700萬元。
【分歧意見】
本案中，對于王某的行為如何認定產生了分歧。
第一種意見認為：王某利用處置紡織公司股權的職務便利，為趙某提供幫助，使趙某低價獲取紡織公司股權，收受趙某賄賂100萬元，王某涉嫌受賄罪。
第二種意見認為：王某和趙某相互勾結，共同利用王某處置紡織公司股權的職務便利，侵吞國有財產200萬元，王某和趙某涉嫌共同貪污。
【評析意見】
筆者同意第二種意見。
刑法第三百八十五條第二款規定：“國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。”所謂“手續費”是指在經濟活動中，除回扣外，違反國家規定支付給對方的各種名義的錢或物，如傭金、信息費、顧問費、勞務費、好處費等。實踐中，對于國家工作人員利用簽訂、履行合同的職務便利，收受交易對方給予各種名義的“好處”，涉嫌貪污還是受賄往往會產生分歧。
筆者認為，區分兩者要抓住三個關鍵點：第一，二者保護的法益，受賄罪保護的法益是國家工作人員的職務廉潔性；貪污罪保護的法益除國家工作人員的職務廉潔性之外，還保護公共財產所有權。第二，財產的來源和性質，貪污罪非法侵占的是本人職務范圍內主管、管理、經手的公共財物，通常是本單位財物；受賄罪中非法占有的財物既可能是公共財物，也可能是私人財物，這些財物通常為他人所有，不屬于受賄者本人主管、經手的公共財物。第三，主觀故意的內容，貪污罪的主觀故意是侵占本單位公共財物；受賄罪的主觀故意是非法收受他人的財物。
筆者認為王某和趙某涉嫌共同貪污，理由如下：第一，從王某獲得的100萬元“手續費”的性質來看，這筆錢實質上來源于坤鵬公司，即國有財產，并不是趙某從自己個人財產或者可得利益中支付。第二，從二人的客觀行為來看，王某作為坤鵬公司時任總經理，與趙某勾結，利用自己處置紡織公司股權的職務便利，采取低價出售紡織公司股權的方式，共同侵吞坤鵬公司國有財產200萬元。第三，從二人的主觀意圖來看，趙某向王某提議兩人進行合作，由王某負責將紡織公司股權降價出售給他，自己則將少付收購款的一半作為“手續費”給予王某，王某表示同意。此時，二人形成犯罪合意，合意的內容是共同侵吞坤鵬公司國有財產，而不是行賄與受賄。而且王某和趙某均認識到100萬元“手續費”的來源是趙某少付的200萬元收購款的一半。第四，從二人行為侵犯的客體來看，王某和趙某的行為在侵犯了國家工作人員的職務廉潔性的同時，還侵犯了國有財產所有權。綜上，筆者認為王某與趙某涉嫌共同貪污。
另外，2003年11月最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定：“刑法第三百八十三條第一款規定的‘個人貪污數額’，在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數額，不能只按個人實際分得的贓款數額來認定。”因此，本案中，王某和趙某共同貪污的數額為200萬元。（錢航標 徐鵬）