【典型案例】
劉某甲，中共黨員，某市國有獨(dú)資企業(yè)董事長、總經(jīng)理。劉某乙系劉某甲的弟弟，工程承包商。2019年，該市實施了一個水利項目，劉某甲所在企業(yè)為該項目的業(yè)主單位，劉某甲告知劉某乙參與該項目。隨后，劉某乙以某建筑公司名義通過正當(dāng)?shù)恼型稑?biāo)程序承接該項目。根據(jù)查證，未發(fā)現(xiàn)劉某甲與劉某乙在該項目中存在利益輸送、虛假招投標(biāo)、打招呼等行為。
【分歧意見】
案例中，對劉某甲的行為如何認(rèn)定產(chǎn)生了分歧。
第一種意見認(rèn)為：劉某甲的行為不違反相關(guān)法律法規(guī)，不應(yīng)認(rèn)定為違紀(jì)違法。
第二種意見認(rèn)為：劉某甲的行為屬于縱容、默許其親屬利用黨員干部本人職權(quán)或者職務(wù)上的影響謀取私利，違反廉潔紀(jì)律，應(yīng)依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十七條第一款之規(guī)定處理。
第三種意見認(rèn)為：劉某甲的行為屬于利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響，為其親屬在工程招投標(biāo)方面謀取利益，違反廉潔紀(jì)律，應(yīng)依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十五條第一款之規(guī)定處理。
第四種意見認(rèn)為：劉某甲的行為未避開涉及親屬的利益，使企業(yè)利益存在可能被損害的危險，應(yīng)依據(jù)《國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》第六條第（五）項和《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百一十一條（廉潔紀(jì)律兜底條款）處理。
【評析意見】
筆者贊成第四種意見。
一、行為性質(zhì)認(rèn)定
根據(jù)《國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》，國有企業(yè)負(fù)責(zé)人，應(yīng)忠實履行其經(jīng)營管理者的職責(zé)，對其所在的國有企業(yè)負(fù)責(zé)，在擔(dān)任職務(wù)和執(zhí)行公務(wù)中，不僅要禁止任何以權(quán)謀私的行為，而且要防止發(fā)生各類利益沖突，特別是要避開涉及本人及其親屬利益，防止可能侵害公共利益、企業(yè)利益行為的發(fā)生。
通過查證，雖然未發(fā)現(xiàn)劉某甲和劉某乙在該項目中存在利益輸送、虛假招投標(biāo)、打招呼等行為，但是劉某甲作為國有企業(yè)董事長、總經(jīng)理，本應(yīng)當(dāng)正確行使經(jīng)營管理權(quán)，防止可能侵害公共利益、企業(yè)利益的行為發(fā)生，但其作為國有企業(yè)負(fù)責(zé)人，不僅未避開涉及親屬利益的行為，反而主動告知其弟弟劉某乙參與該項目，使企業(yè)利益存在可能被損害的危險。
同時，通過違紀(jì)的構(gòu)成要件分析，本違紀(jì)行為侵犯的客體是《國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》關(guān)于防止利益沖突的相關(guān)規(guī)定以及國有企業(yè)負(fù)責(zé)人職務(wù)上的廉潔性。客觀方面，劉某乙通過正當(dāng)?shù)恼型稑?biāo)程序成功參與了該項目。主體方面，劉某甲是該項目業(yè)主單位的國有企業(yè)負(fù)責(zé)人。主觀方面，劉某甲主動告知劉某乙參與該項目。
綜上，劉某甲的行為違反了廉潔紀(jì)律，構(gòu)成違紀(jì)。
二、關(guān)于適用條規(guī)
如適用《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十七條第一款，則客觀方面必須具有縱容、默許親屬利用本人職務(wù)便利謀取私利的行為；主觀方面必須是故意，即明知其親屬利用其職務(wù)便利謀取私利而不加以制止。本案中，劉某乙是通過正當(dāng)?shù)恼型稑?biāo)程序獲得項目，未發(fā)現(xiàn)劉某乙利用了劉某甲的職務(wù)便利謀取私利。故不宜適用該條款認(rèn)定處理。
同理，如適用《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十五條第一款認(rèn)定，則必須要劉某甲利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響，為劉某乙在工程招投標(biāo)方面謀取利益。本案中，未發(fā)現(xiàn)劉某甲利用其職權(quán)或者職務(wù)上的影響，為劉某乙在工程招投標(biāo)方面謀取利益。故也不宜適用該條款認(rèn)定處理。
筆者認(rèn)為，依據(jù)《國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》第六條第（五）項：“國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員應(yīng)當(dāng)正確行使經(jīng)營管理權(quán)，防止可能侵害公共利益、企業(yè)利益行為的發(fā)生。不得有下列行為：……（五）本人的配偶、子女及其他特定關(guān)系人投資或者經(jīng)營的企業(yè)與本企業(yè)或者有出資關(guān)系的企業(yè)發(fā)生可能侵害公共利益、企業(yè)利益的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)往來”，劉某甲作為國有企業(yè)負(fù)責(zé)人，未有效防止利益沖突，介紹親屬以某建筑公司的名義，通過正當(dāng)?shù)恼型稑?biāo)程序參與該國有企業(yè)負(fù)責(zé)的工程項目，侵害了其職務(wù)的廉潔性，使企業(yè)利益存在可能被損害的危險。依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》中關(guān)于違反廉潔紀(jì)律的規(guī)定，無法找到具體對應(yīng)的條款，所以筆者傾向于采用《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百一十一條，即兜底條款進(jìn)行認(rèn)定處理。（蔡陶）