【典型案例】
徐某，中共黨員，某縣A局局長，主持全面工作；李某，中共黨員，某縣A局副局長，分管后勤工作；張某，B公司法人代表。
2019年春節前，徐某考慮年底需要“協調工作”，便安排分管后勤工作的副局長李某想辦法弄8萬元加油卡用于協調，順便自己可以從中撈點好處。李某認為公車改革后，加油都是統一登記管理，單獨購買加油卡不便走賬，建議徐某向在該局承接工程的B公司法人代表張某以“贊助”名義要8萬元加油卡。徐某表示同意。后李某根據徐某安排，以單位“協調工作”為由，請張某贊助8萬元加油卡。張某考慮其公司與A局業務往來多年，受A局照顧頗多，與徐某和李某私交一直很好，加油卡是用于該單位“協調工作”，往后還需要處好關系，便安排會計采購了8萬元加油卡給徐某。徐某在協調相關工作時，因無合適時機，未將加油卡送出。后徐某考慮該加油卡不是本單位購買，自己用了也沒人知道，便對李某謊稱卡已用于“協調工作”，將加油卡占為己有。
【分歧意見】
本案爭議的焦點在于，徐某作為A局局長，安排副局長李某向與該局有業務往來的張某索要8萬元加油卡的行為屬于個人行為還是單位行為？索要的8萬元加油卡能否認定為A局的公共財物？如何評價徐某的主觀犯意？
第一種意見認為：徐某涉嫌受賄罪。徐某作為A局局長，利用職務上的便利，通過副局長向業務往來對象索要8萬元加油卡，雖然有用于單位“協調工作”的目的，但同時存在個人從中謀利的想法，最終也將該卡全部占為己有，徐某的行為名義上為單位，實屬為個人，其行為本質是利用職務便利，向他人索要財物，數額較大，系個人受賄。
第二種意見認為：徐某涉嫌貪污罪。徐某作為A局局長，安排副局長李某以單位名義向他人索要贊助款物，構成單位受賄行為。其索要的加油卡應屬于單位所有，徐某利用其職務便利，將該卡占為己有，構成貪污罪。
第三種意見認為：徐某涉嫌詐騙罪。徐某作為局長，以非法占有為目的，以“協調工作”為名通過副局長李某向他人索要贊助款物，后又向李某謊稱已將該卡用于“協調工作”送出，將該卡占為己有。縱觀徐某的系列行為，符合以非法占有為目的，虛構事實，隱瞞真相，使他人基于錯誤認識，而處分財物，徐某的行為構成詐騙罪。
【評析意見】
筆者贊同第二種意見。結合案例，分析如下。
徐某安排李某以單位名義索要加油卡用于“協調工作”的行為，應認定為單位行為
一般來說，單位行為是指公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取利益，經單位集體研究或者由負責人決定，由單位直接責任人員實施的行為。行為人為單位負責人時，其行為是單位行為還是個人行為，通常以行為人的權限為客觀評價標準，與行為人的內心動機以及該行為在單位內的公開知曉程度等因素沒有必然關系。本案中，徐某作為A局局長，主持全面工作，雖然其在安排李某索要加油卡時，存在從中撈點好處的想法，且不為單位其他人員知曉，但其主要目的是為單位“協調工作”。本質上，徐某與李某的行為是基于職務和權限的行為，代表單位意志，以單位名義實施，目的也是為了單位，應認定為單位行為而不是個人行為。
索要的8萬元加油卡，應認定為A局公共財物
根據刑法第九十一條第二款規定，在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。公共財產的認定，關鍵不在于財產法律上所有權的權屬關系和持有該財物的合法性，而在于行為時該財產的占有及與之相對應的責任關系。案例中，徐某安排李某向他人索要8萬元加油卡的行為雖不具有合法性，但徐某收到加油卡后，該卡自然處于A局占有、支配之下。故將加油卡視為A局公共財產是妥當的，符合刑法第九十一條第二款規定精神。
徐某共有兩個行為，第二個行為涉嫌貪污罪
第三種意見認為徐某涉嫌詐騙罪，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。該罪在主觀方面表現為直接故意，并且具有非法占有公私財物的目的。案例中，徐某在安排李某索要加油卡時，并沒有個人占有加油卡的目的，不具有詐騙的主觀故意，也未采取虛構事實或者隱瞞真相的方法使張某陷入錯誤認識而交付財物。在加油卡到手后，因無合適時機，一直沒將卡送出，此時徐某才產生將加油卡占為己有的故意。因此，徐某和李某索要加油卡的行為不能認定為詐騙行為。
分析本案首先要明確一個問題，即徐某實際上存在兩個行為而不是一個行為，不能將前后行為混為一談。第一個行為，徐某安排李某以A局名義向張某索要加油卡用于單位“協調工作”，當張某將加油卡交給徐某后，這個行為就完成了。第二個行為，徐某拿到加油卡后，因時機不合適，沒用于“協調工作”，于是萌生了將加油卡占為己有的想法，并實際上將該卡占為己有。
第一個行為中，A局有單位受賄行為但不構成單位受賄罪。單位受賄罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節嚴重的行為。單位受賄罪中，索取他人財物或者非法收受他人財物，必須同時具備為他人謀取利益的條件，此處的“利益”，包括正當利益和不正當利益。本案中，張某在與A局的長期業務往來中一直受到A局照顧，根據在案證據來看，A局至少為張某的公司謀取了競爭優勢，因此，A局向張某索要財物的行為是單位受賄行為。但單位受賄罪的立案標準為10萬元，而本案中加油卡價值8萬元，且無其他嚴重情節，因此，A局具有單位受賄行為，但不構成單位受賄罪。
拿到加油卡而且沒送出去以后，徐某萌生了將卡占為己有的想法，這就有了他的第二個行為。此時，徐某明知自己持有的加油卡為他人向其單位贊助的財物，通過欺騙的方式將處于自己保管之下的加油卡非法占為己有，其行為完全符合刑法第三百八十二條貪污罪的規定，故應認定徐某的行為構成貪污罪。至于前一個單位受賄行為構成違法違紀的，可根據黨紀處分條例和有關規定處理。（劉厚冬）