【典型案例】
王某，某省A國有招標采購公司（簡稱A公司）業務處處長。陳某，某私營企業老板。2019年7月，陳某得知某工程建設項目通過A公司進行公開招投標，王某所在的業務處具體負責此次招投標事宜。陳某所屬企業在該領域具有一定競爭力，但為確保中標，陳某通過朋友介紹認識王某，在招標前自行前往王某辦公室，表達自己的企業想承建上述工程的意愿，希望王某予以關照，并表示事后將予以感謝。王某當場答應幫忙，并將具體負責此事的工作人員張某介紹給陳某認識，請陳某與張某具體溝通。評標前，張某將陳某所屬企業名稱告訴了評審專家。后陳某所屬企業中標，陳某如約送予王某30萬元。本案調查中，評審專家均稱未受張某影響，均系按照招標文件的要求作出評判。
【分歧意見】
本案中，王某構成受賄罪沒有爭議。問題在于，陳某是否為了謀取不正當利益，是否構成行賄罪？
第一種意見認為，陳某企業本身具有一定競爭優勢，雖然張某在評標前將該企業名稱告知評審專家，但評審專家否認受其影響，陳某之所以中標，是憑企業自身實力，客觀上未謀取不正當利益。因此，陳某不構成行賄罪。
第二種意見認為，即便陳某企業具有一定競爭優勢，但該競爭優勢并非確定的利益，陳某為確保中標，向國家工作人員行賄，事實上就是謀取不正當利益。因此，陳某構成行賄罪。
【評析意見】
筆者贊同第二種意見。
本案爭議的實質問題是，如何理解行賄罪中的“為謀取不正當利益”。筆者認為，可以從主觀、客觀、本質三個維度層層推進，綜合判斷。
一、在主觀上甄別犯罪目的
為謀取不正當利益，是行賄人的犯罪目的。因此，認定行賄罪時，要求行賄人必須具備謀取不正當利益的主觀罪過。如果行賄人是為了謀求合法利益，則因缺乏有責性而出罪。例如，行賄人為了按時獲得工程款而給予國家工作人員財物，不能認定其具有“謀取不正當利益”的目的。
但是，主觀目的畢竟存在于人的內心，復雜多變的內心活動不能直接證明且容易反復。實踐中，行賄人很少明確自己謀取不正當利益的目的，大多請托國家工作人員予以“關照”，雖然如何“關照”雙方并不挑明，但雙方通常心照不宣，“辦事收錢”“事后感謝”作為行受賄雙方的潛規則已成不爭的事實。但是，并非所有請托關照都具有謀取不正當利益的犯罪目的。一般而言，關照有多層含義，至少包括以下幾種情形：一是被請托人合規履職，不為難對方；二是被請托人合規履職，積極推動請托事項；三是被請托人違背職責，積極推動請托事項。行賄人到底基于何種心態，應結合具體案情仔細查證。
就本案而言，陳某請托王某關照時并未明確關照的內容，但王某供述陳某請托關照就是為了擴大競爭優勢，確保中標。客觀行為上，陳某在招標前主動接觸相關國家工作人員，許諾事后感謝，且事后給予國家工作人員錢財，結合上述事實，可以認定其主觀目的就是為謀取不正當利益。
二、在客觀上區分“不正當利益”的表現形式
根據2012年“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，不正當利益可以分為三種表現形式：一是謀取的利益不正當；二是謀取利益的手段不正當；三是謀取競爭優勢。相對而言，前兩種易于區分和認定，難點在于對第三種形式的判定，特別是行賄人本身具備一定競爭優勢的情況下，其謀取的“競爭優勢”是否屬于不正當利益，存在分歧。
結合本案，有觀點認為，行賄人企業本身存在相當的競爭優勢，其獲得利益（如中標）的結果與行賄沒有因果關系，所以不能認定其謀取的是不正當利益。筆者認為，無論是經濟活動領域，還是組織人事領域，存在競爭狀態時，每一個競爭者都不能保證百分之百勝出。所謂的競爭優勢僅僅在于勝出的幾率大于其他競爭者，但這種較大幾率仍為不確定利益。如果競爭者通過賄賂的方式謀求這種優勢，將不確定利益轉化為確定利益，則破壞競爭規則，不僅損害其他競爭者的利益，亦有違公平公正原則，故應將其評價為謀取“不正當利益”。
三、在本質上把握“行賄與違背職責”的對價關系
一般情況下，是否成立行賄罪，僅需符合刑法規定的行賄罪構成要件即可，即考察行賄人的主觀目的和客觀行為，并不必然要求國家工作人員做出違背職責的行為。但是，在不能明確行賄人的請托事項，難以判明其主觀目的的情形下，則有必要考察受賄人后續具體行為是否違背職責，以此作為判定行賄人主觀故意的重要證據。
認定國家工作人員是否違背職責，首先應看法規、政策、行業規范等對其職務職責有無明確規定，如有明確規定，違反該規定即為違背職責。其次，在無明確規定的情況下，應看是否違背上述法規、政策、行業規范所確定的一般原則，若違反一般原則，亦為違背職責。再次，在國家工作人員具有自由裁量權的情況下，若存在競爭，對行賄人有利的決定必然損及其他競爭者，故可判定其違背職責；若不存在競爭，例如法官對刑期幅度、罰金數額等具有自由裁量權，只要接受行賄人請托并收受財物，無論是否作出實質有利于行賄人的判決，推定其違背職責更為妥當。
本案中，王某安排張某協助陳某中標，張某在評標前將陳某企業名稱告知評審專家，無論專家是否受到影響，王某、張某的行為已經違背法規、政策、行業規范的禁止性規定，此時行賄與國家工作人員違背職責的行為已經建立起對價關系。綜上，應認定陳某構成行賄罪。
（弋渝生 李鵬飛 作者單位：重慶市江北區紀委監委）