【典型案例】
趙某，中共黨員，某縣林業局局長。2019年8月，趙某在得知本縣將對符合條件的林場開展養護補貼后，在一場飯局上將該信息告知好友王某，其明知王某承包的林場不符合條件，仍建議王某“想辦法”申報補貼。王某遂產生虛構林場面積和林木種植范圍申報補貼的想法，并在準備申報材料過程中向趙某咨詢請教，趙某予以指點。其后，趙某利用主管補貼審批的職務便利，違規審核批準，使得王某獲得補貼款40萬元，趙某本人未分得補貼款。
【分歧意見】
實踐中，國家工作人員與非國家工作人員共謀，利用國家工作人員的職務便利，違規獲取公共財物的行為并不鮮見。在國家工作人員雖參與共謀，但并未獲利的情況下，對國家工作人員行為如何定性，較有爭議，實踐中認定為貪污、詐騙和濫用職權的案例均有。就本案而言，對趙某、王某的行為認定存在三種不同意見。
第一種意見認為：趙某構成濫用職權罪，王某構成詐騙罪。王某以非法占有為目的，虛構事實，騙取國家補貼款，數額巨大，應認定為詐騙罪。趙某作為國家工作人員，違規審核通過不符合條件的項目申請，致使公共財產遭受重大損失，應認定為濫用職權罪。
第二種意見認為：趙某與王某構成詐騙罪共犯。趙某教唆沒有犯意的王某虛構事實，騙取公款，并幫助其順利獲取公款，數額巨大，構成王某詐騙行為的教唆犯和幫助犯。
第三種意見認為：趙某與王某的行為共同構成貪污罪。非國家工作人員王某與國家工作人員趙某勾結，利用趙某職務上的便利，違規套取公共財物，數額巨大，構成貪污罪共犯。
【評析意見】
筆者傾向于運用共同犯罪原理認定，并同意第三種意見，理由如下。
一、本案無“被騙者”，王某和趙某的行為構成詐騙罪存在障礙
詐騙罪構成要件為：施騙者實施欺騙行為使受騙者陷入錯誤認識，后者基于錯誤認識作出財產處分行為，繼而造成財產損失。本案中，趙某作為林業局長，是項目補貼的最終審核審批者，是代表國家意志的“財產管理人”，具有處分財物的能力和資格。王某確有虛構事實的行為，但并未使有財產處分權的趙某陷入錯誤認識，趙某對被騙取的國家財產的處分亦非基于錯誤認識而產生。因此，本案中王某、趙某的行為不屬于典型的詐騙行為。可能有人認為，本案中被騙者是國家或者政府這類對公共財物有處分權的主體。筆者認為，在此國家補貼項目中，趙某作為項目的最終審核審批者，可代表政府，是對公共財物具有實際處分權的主體。如果說該案中趙某只是審核審批中的一個基礎或者中間環節，公共財物的處分權人另有他人，則不排除兩者共同構成詐騙罪的可能，因為這種情形下，可能存在欺騙對象和錯誤處分財產的問題。
二、對趙某與王某按照貪污罪共犯處理更為妥當
從濫用職權罪的犯罪構成來看，趙某在本案中確實違規造成了公共財產的重大損失，構成濫用職權罪。但筆者認為，綜合全案，對趙某和王某按照貪污罪處罰更為妥當。本案中，趙某作為國家工作人員，利用職務上主管補貼項目審批的職務便利，教唆王某虛構事實申報補貼，并在后者實施犯罪行為中給予幫助，最終通過違規審批其明知不符合條件的項目申請的方式，侵吞公共財產，致使公共財產遭受損失，符合貪污罪的構成要件。而王某與趙某內外勾結，虛構林場情況，利用趙某國家工作人員的職務便利，違規獲得審批，侵吞公共財產，應以貪污罪共犯論處。這里需要進一步說明的是：
一是認定貪污罪既全面評價了趙某的行為，也實現了對王某的定罪處罰。首先，趙某濫用職權的行為完全可以被貪污罪構成要件吸收，認定貪污罪可以實現對他的處罰。其次，按照共同貪污處理后，也能夠實現對王某的有效定罪處罰。否則，在認定王某詐騙存在困難的情況下，可能會得出王某無罪這一不符合常理的結論。
二是趙某未分得贓款并不影響其構成貪污罪。貪污罪侵犯的法益是國家工作人員的職務廉潔性和公共財產所有權。刑法并未將“以本人占有為目的或者本人實際占有”作為貪污罪的構成要件，法條中的“非法占有”不排除共同犯罪中本人之外的其他人占有，因為總體上看，國家工作人員的廉潔性和公共財產所有權已被共同犯罪行為所侵犯。
三是處理這類問題應注意區分定罪層面與量刑層面。實踐中，有觀點認為在國家工作人員未實際獲利情況下認定為貪污罪會導致刑罰過重，而濫用職權罪既可評價國家工作人員部分實行行為，亦在處罰程度上較為適中，故將國家工作人員與非國家工作人員分別認定為濫用職權罪與詐騙罪。筆者認為，此種觀點實則混淆了定罪層面與量刑層面的問題。從定罪層面來看，國家工作人員與非國家工作人員共謀，利用國家工作人員的職務便利實施了非法占有公共財物的行為，不論國家工作人員是否實際獲利，都應當用共同犯罪的理論與思路認定罪名，而不是按照各自身份和行為來分別定罪和處罰。另一方面，刑罰輕重實為量刑層面的問題，應當從各參與人的行為對法益侵害結果所起的作用，區分主犯、從犯，并綜合考慮其他情節酌情處罰，而不應為了調整處罰輕重程度，認定處罰相對較輕的罪名。這種“量刑反制定罪”的思路并不可取。
三、趙某與王某均應該按照貪污罪的主犯處罰
本案中趙某和王某均為貪污罪共同犯罪的主犯。趙某在本案中不僅是王某犯意的教唆者，更直接利用職務便利，實現了王某對公共財產的占有，其在犯罪中起主要作用，應認定為主犯，當然因為其并沒有實際分得贓款，可以酌情從輕處罰。而對于王某，其全程參與犯罪行為，在犯罪中同樣起主要作用，亦應以主犯處罰。
（高湘媛 作者單位：北京市紀委監委）