【典型案例】
馮某，甲市A醫藥公司總經理兼法定代表人，該公司三名股東之一。2019年，馮某為使A醫藥公司向甲市人民醫院（事業單位）銷售更多藥品，于同年春節、中秋節，先后兩次送給該醫院院長劉某現金共30萬元。馮某事后將給劉某送錢的情況告知了其他兩名股東。在劉某照顧下，A醫藥公司從甲市人民醫院獲得了超出上一年度三分之一的藥品供貨。經調查，上述30萬元現金系馮某從家中支取的個人財產，且直至案發也未在公司報銷。
【分歧意見】
本案中，對馮某的行為如何定性存在兩種不同意見。
第一種意見：應以行賄罪追究馮某的刑事責任。理由為，馮某雖是為了A醫藥公司的利益給予國家工作人員劉某財物，但是其行賄使用的并不是公司財產，而是其個人財產，上述行為實為馮某個人行賄后，不正當利益由單位獲取，因此馮某涉嫌行賄罪。
第二種意見：應以單位行賄罪追究馮某的刑事責任。理由為，馮某作為A醫藥公司總經理兼法定代表人，有權代表公司意志，其為公司利益給予國家工作人員劉某財物，使公司獲得了更多藥品供貨，雖然用于行賄的財物不是單位財產，但并不影響認定A醫藥公司構成單位行賄罪。馮某作為實施行賄的單位主要負責人，應當承擔單位行賄罪的刑事責任。
【評析意見】
筆者同意第二種意見，理由如下。
一、本案事實符合單位行賄罪的三個關鍵認定要件
實踐中，把握單位行賄罪時通常考慮以下三個要素：一是實施行賄的主體是否能夠代表單位意志。一般情況下，單位主要負責人、經過單位集體研究或主要負責人授權的相關人員，在實施行賄行為時都可以代表單位意志。二是主觀上是否為單位謀取不正當利益。作為獨立的法人，單位有其區別于股東或內部員工的獨立利益，無論是單位主要負責人還是經授權的相關人員在實施行賄行為時，都應當將為單位謀取不正當利益作為出發點，而不是假借單位名義謀取個人利益。三是客觀上因行賄產生的利益是否歸于單位所有。單位行賄罪與行賄罪之間明顯的區別之一，就是利益所得歸誰所有，如果歸于單位所有，則一般構成單位行賄罪，如果歸個人所有，則構成行賄罪。
本案中，馮某作為A醫藥公司總經理兼法定代表人，可以代表單位意志，其為公司利益向醫院院長劉某行賄，而且他向另外兩名股東知會了此事，使公司在劉某照顧下提高了對醫院的藥品供貨量，可見，本案事實完全符合以上三個認定要素，A醫藥公司已構成單位行賄罪。
同時，根據刑法第三百九十三條，對單位行賄罪的處罰是，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。所以，本案在處理A醫藥公司時，應當一并以單位行賄罪追究公司負責人馮某的刑事責任。
二、認定單位行賄罪，不以使用單位財產為必要條件
筆者認為，是否使用單位財產行賄，不影響單位行賄罪的認定。理由為，其一，司法實踐中，無論是個人行賄還是單位行賄，行為人都不一定使用本人的財產。例如，筆者在實務中遇到過行為人收受財物時，授意行賄人將財物直接交付給第三人，以達到行為人本人向第三人行賄的目的。這種情況下，行為人就沒有直接使用本人的財產，而是用行賄人的財產行賄。其二，單位使用他人財產行賄，在成立單位行賄罪的同時，他人與單位之間實際上產生了另外一層法律關系，如借用、贈予、非法收受等。本案中，馮某作為公司主要負責人，將個人財產30萬元用于單位行賄，既可以理解為馮某將30萬元借給公司，也可以理解為贈予公司，如果需要，馮某完全有理由向其他股東說明后，在公司報銷。
三、從罪責刑相適應的原則考慮，也不宜以行賄罪追究馮某的刑事責任
根據刑法有關規定，行賄罪的處罰標準明顯重于單位行賄罪，若以行賄罪處罰馮某，則超出了其本人實際應當承擔的罪責。從整個犯罪過程來看，馮某是代表A醫藥公司從事行賄活動，所得利益也歸屬了公司，其間未明顯摻雜馮某的個人利益，此時，這種行為與個人行賄是有明顯區別的，不能因馮某個人支付了行賄款，就將行賄的罪責認定到馮某身上，而忽視了公司才是行賄主體的本質。因此，從罪責刑相適應的原則考慮，本案也不宜以行賄罪追究馮某的刑事責任。
（吳金波 作者單位：山東省青島市紀委監委）