【典型案例】
孫某，男，中共黨員，系B公司總經理。
A公司系某省國有控股公司，國有資本占股70%，B公司是A公司的全資子公司。2020年1月，該省為深入推進混合所有制改革，以B公司為試點，擬將其混改為民營資本占股100%的民營企業。后A公司安排孫某牽頭負責B公司混改工作，由C公司對B公司的國有資產進行評估。在混改過程中，孫某在明知B公司有100萬元債權尚未收回，且該債權在B公司總賬目沒有體現的情況下，指使公司財務人員不向C公司提供與該債權有關的財務資料，因此該債權未被納入B公司資產評估。2020年4月，經C公司評估B公司國有資產數額為1000萬元。與此同時，孫某暗中運作，與民營企業負責人趙某商定，由孫某出資500萬元，趙某出資500萬元，以趙某公司名義參與B公司混改，后成功簽約。2020年10月，孫某見混改已完成，便以B公司名義將100萬元債權收回，并以二人名義投入B公司生產經營。
【分歧意見】
上述案例中，對孫某構成何罪產生了分歧。
第一種意見認為：孫某構成職務侵占罪。因為A公司和B公司均不是國有獨資公司，不屬于刑法意義上的國有企業，故孫某不屬于刑法第九十三條第二款規定的國家工作人員，其利用職務上的便利，通過隱瞞債權方式隱匿公司財產，轉為本人持有股份的改制后公司所有，構成職務侵占罪。
第二種意見認為：孫某構成貪污罪。基于打擊職務犯罪的現實需要，“兩高”以司法解釋形式對國家出資企業中的國家工作人員范圍進行了擴張解釋，而孫某在該范圍之內，屬于國家工作人員，其利用職務上的便利，通過隱瞞債權方式隱匿公司財產，轉為本人持有股份的改制后公司所有，構成貪污罪。
【評析意見】
筆者贊成第二種意見，理由如下。
一、孫某具有國家工作人員身份，屬于監察對象
2010年“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第六條第二款規定：“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。”《意見》對刑法第九十三條第二款規定的國家工作人員范圍進行了擴張解釋，將國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織擴大為適格的委派主體，而對這里的“組織”如何理解至關重要。根據國有控股公司的屬性，董事會、股東會、監事會是整個公司的管理、決策和執行機構，代表了包括非國有資產在內的全公司的利益，并不是單純的管理、監督國有資產的組織。實踐中，該“組織”主要是指國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會。本案中，孫某由A公司黨委任命，且在B公司擔任總經理職務，從事領導、經營、管理工作，故其屬于《意見》第六條第二款規定的國家工作人員。
此外，監察法實施條例與《意見》相銜接，對監察對象中的“國有企業管理人員”進一步予以明確，與“兩高”對國家工作人員的認定標準相統一，解決了以往對國有企業監察對象范圍認識存在的分歧以及行為人屬于國家工作人員、卻可能不屬于監察對象的問題。結合本案，孫某屬于監察法實施條例第四十條第（三）項規定的監察對象。
二、孫某的行為符合貪污罪的構成要件
根據《意見》第一條第一款規定，“國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。貪污數額一般應當以所隱匿財產全額計算”。
按照該條款規定，構成貪污罪須滿足三個條件：首先，犯罪主體是國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。本案中，孫某屬于國家工作人員，主體適格。其次，行為人利用職務上的便利采用低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產。本案中，孫某采取了隱瞞債權手段，屬于已列明的行為手段之一。再次，隱匿的財產轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有。本案中，孫某與趙某商定，以趙某公司名義參與B公司混改，并將隱瞞的100萬元債權轉為二人控股的改制后公司所有。綜上，孫某的行為符合貪污罪的構成要件，應認定其構成貪污罪。（李國強 馬洪雷）
（作者單位：天津市市級機關紀檢監察工委；中央紀委國家監委駐文化和旅游部紀檢監察組）