【典型案例】
孫某，B縣某建筑企業負責人；李某，B縣縣委書記。孫某想獲得該縣某產業扶貧建設項目，向李某提出請托并向其行賄100萬元。在李某授意下，建設項目招標書基本按孫某企業的資質定制，后孫某企業順利中標該建設項目，合同金額3500萬元，工期一年。后經專業鑒定機構鑒定，用于項目建設的合理支出為2750萬元。
【分歧意見】
對于案例中孫某獲得的不正當利益，是否應予追繳以及如何追繳在實踐中存在一定爭議。
第一種意見認為：孫某雖然在爭取項目過程中對公職人員行賄，獲得了一定的機會或競爭優勢，但其獲得收益主要是靠其后合法的項目建設行為，其行賄行為與獲利之間并無直接關系，因此，對于孫某在該項目中的獲利不應追繳。
第二種意見認為：雖然孫某的獲利是靠合法項目建設產生，然而該項目建設的機會是通過行賄獲得，沒有行賄獲得的機會，就不可能有后面的巨額所得，項目建設行為只是一個中間介入的促進利益實現的因素，并不會阻卻行賄行為與違法所得之間的因果關系，所以對于孫某在該項目中的獲利應全部予以追繳。
第三種意見認為：根據“任何人不因不法行為獲利”原則，對孫某在該項目中的獲利應予追繳，但在追繳數額方面，應當扣除直接用于該項目建設的合理支出及該支出的同期銀行存款利息。
【評析意見】
筆者贊同第三種意見。
本案爭議的焦點在于，通過行賄手段獲得機會或競爭優勢，后來又通過合法途徑取得的利益是否可以作為不正當利益予以追繳。筆者認為，可以從“不正當利益”表現形式、行為本質及社會公平正義三個維度分析。
一、從“不正當利益”的表現形式分析
何為不正當利益？2008年“兩高”《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規定：在行賄犯罪中，“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于“謀取不正當利益”。據此，可以將不正當利益分為兩大類：一類是從法律、法規、規章、政策、行業規范的規定中能夠找到不正當依據的利益，另一類是發生在競爭性商業活動中謀取的不公平利益。本案顯然屬于發生在競爭性商業活動中謀取不公平利益。
二、從是否具備“直接性”的角度判斷
對違法所得進行追繳的前提是行為人通過其行賄行為直接獲得了切實的利益。若行賄行為和取得利益之間沒有其他中間環節，直接性的認定便沒有問題。但在實踐中，利益的獲得往往比較復雜，很多時候表現出“多因一果”的現象。此時，需要透過現象看本質，判斷行賄行為是否為導致利益獲得的最根本因素，為我們追繳通過行賄獲得不正當利益提供堅強證據支撐。本案中，孫某通過行賄獲得承接工程項目的機會，其最后利益的實現雖然包括孫某企業資質、施工能力、勞務付出和質量驗收等，但是若不能承接到項目，一切獲利便無從談起。在此，行賄對于利益的獲得就顯得尤為關鍵，直接性的因果關系在這里不言而喻。所以筆者認為，只要該利益在行賄行為當時具有實現可能性及預見可能性，后期也合乎常理地獲得了現實化的利益，中間介入的其他合法行為，并不影響行賄行為與違法所得之間因果關系直接性的認定。
三、從維護社會公平正義的維度推導
行賄行為直接破壞市場經濟機會平等原則，造成“劣幣驅逐良幣”和畸形壟斷，損害公權力的廉潔性和公平正義的價值理念。因此行賄者理應受到應有的懲罰。然而，案發后，其行賄所得的機會和競爭優勢已被利用完畢，不具備恢復原狀的現實可能性，倘若不對其利用該機會和競爭優勢開展經營活動獲取的利益予以剝奪，絕大多數行賄行為將得不到真正處置，與社會公平正義理念相背離。因此，在案件查辦過程中，不僅要對行賄直接所得不正當利益予以剝奪，還應該對行賄間接所得不正當利益予以剝奪。
此外，在確定不正當利益應予追繳的前提下，應進一步明確追繳范圍。對于孫某在項目建設中獲得的不正當利益，可參照原國家工商行政管理總局制定的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》中第二條關于“以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得”的規定予以處理。本案中，經委托專業鑒定機構對項目建設的合理支出進行鑒定，并扣除支出的同期銀行存款利息50萬元，最終追繳孫某700萬元。
（作者單位：汪忠軍 浙江省嘉興市紀委監委；陳蘭芳 江西省新余市紀委監委）