【典型案例】
案例一：2021年2月至12月，民警童某辦理A、B涉嫌共同生產(chǎn)、銷售假藥案時(shí)，在追繳贓款過程中，以收繳非法獲利（查實(shí)獲利12萬元）、銷售金額或變更罪名等理由多次要求A、B家屬代為退贓，并稱多退多賠可從輕處罰；二人家屬陸續(xù)交與童某個(gè)人共38萬元，童某在執(zhí)法辦案系統(tǒng)外開具套版扣押清單讓家屬簽字。所得款項(xiàng)被童某用于個(gè)人信用卡還款、日常消費(fèi)。
案例二：2021年5月至8月，民警辛某調(diào)查C涉嫌詐騙案但未查實(shí)，偶然發(fā)現(xiàn)C的銀行卡賬戶余額30萬余元，謊稱賬戶資金過多來路不明，可能系違法所得，需先行扣押，待查證后再退還，并制作一張?zhí)摷俚慕邮芪锲非鍐?；C信以為真，在清單上簽字并向辛某個(gè)人銀行賬戶轉(zhuǎn)賬30萬元；后C多次催問，辛某以事情尚未查清等為由搪塞。辛某將所得錢款用于個(gè)人消費(fèi)。
【分歧意見】
第一種意見認(rèn)為，童某、辛某利用處理相關(guān)工作事項(xiàng)或案件時(shí)經(jīng)手、管理涉案財(cái)物的職務(wù)便利，編造理由騙取所交公款，侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和公職人員職務(wù)廉潔性，均構(gòu)成騙取型貪污。
第二種意見認(rèn)為，童某、辛某利用工作便利，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，讓對方陷入錯誤認(rèn)識處分財(cái)物，且財(cái)物均未交進(jìn)公賬不受單位管控，不屬于公款，均構(gòu)成詐騙。
第三種意見認(rèn)為，童某借案件退贓之機(jī)編造理由讓犯罪嫌疑人多退贓款給其個(gè)人，得款后應(yīng)交公不交公，構(gòu)成侵吞型貪污。辛某的騙取行為與職務(wù)無關(guān)，所得錢款更與單位無關(guān)，其騙取他人私財(cái)，應(yīng)構(gòu)成詐騙。
【評析意見】
筆者贊同第三種意見。公職人員騙取錢財(cái)占為己有，可能觸犯貪污或者詐騙犯罪，如何定性存有爭議。結(jié)合案例，分析如下：
一、考察犯罪過程有無利用職務(wù)便利
詐騙與騙取型貪污兩者基本構(gòu)造一致，主觀上均以非法占有為目的，客觀上均可采取欺騙方法，使具有處分權(quán)的受騙人產(chǎn)生或繼續(xù)維持錯誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)。特殊之處在于詐騙主體、客體、方式、對象等差異，其中，最本質(zhì)的差異是詐騙過程中有無利用職務(wù)便利，貪污罪客觀要求行為人必須利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，詐騙罪無此要求。
案例一中，童某作為刑事案件承辦人員，追贓挽損乃辦案職責(zé)所在，具體如何追贓，童某具有一定的決定權(quán)和處置權(quán)。正是基于這種職責(zé)，其才有條件在處理財(cái)物過程中實(shí)施欺騙，如果不利用這個(gè)便利，其侵吞目的不可能實(shí)現(xiàn)。至于讓家屬多退贓款有無超出職責(zé)范圍，筆者認(rèn)為并未超出，案件本要退贓，撇開本案，有時(shí)為彌補(bǔ)受害人損失多退贓款的情況也有，并不以非法獲利為限，特別是共同犯罪案件；童某的行為前后具有延續(xù)性，均為一個(gè)非法占有故意支配下的客觀行為，應(yīng)視為一個(gè)履職整體，不應(yīng)人為割裂。案例二中，違法行為查而不實(shí)，違法所得無從談起；辛某以完全虛構(gòu)的“違法所得”進(jìn)行虛假“扣押”，純系與職務(wù)無關(guān)的個(gè)人行為。
二、判斷是否構(gòu)成詐騙，重點(diǎn)考察交款人是否陷入認(rèn)識錯誤
案例一中，存在真實(shí)案件，童某確系承辦民警，案件本身需要退贓，這些前提條件沒有虛構(gòu)。此類案件的行為人在案發(fā)后對非法獲利和退賠受害人有一定認(rèn)知，至于如何退贓、退多少贓、該不該退，行為人一般不大了解也不會質(zhì)疑。童某要求A、B退贓正當(dāng)合理，雖然部分理由帶有欺騙成分，但并不足以讓他們陷于錯誤認(rèn)識，促使他們愿意交付財(cái)物的主要因素是基于真實(shí)的案件基礎(chǔ)，退贓是他們本應(yīng)履行的法定義務(wù)。因此，童某不滿足詐騙罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性條件，不構(gòu)成詐騙罪。而案例二中，案件基礎(chǔ)不存在，辛某能夠得逞，主要利用C對公安干警的信賴。
三、考察犯罪對象是否為公共財(cái)產(chǎn)
案例一中，童某利用承辦案件的職務(wù)便利，代表公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制要求當(dāng)事人退贓所取得的財(cái)產(chǎn)，形式上符合國家公共財(cái)產(chǎn)取得的法定方式，當(dāng)事人認(rèn)為也有理由相信是國家收取的，所產(chǎn)生的法律后果最終亦由單位承擔(dān)，這些公共財(cái)產(chǎn)不要求童某對財(cái)物的控制以合法為前提，不以是否交到單位公賬為依據(jù)。需要指出的是，并不是任何公共財(cái)物都可以成為貪污對象，利用職務(wù)便利與公共財(cái)產(chǎn)之間也不是一種簡單的相加關(guān)系，而具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，只有當(dāng)公職人員利用職務(wù)便利占有了公共財(cái)物（而非私有財(cái)產(chǎn)），或基于職務(wù)對公共財(cái)物享有支配權(quán)、決定權(quán)，或?qū)唧w支配財(cái)物的人員處于領(lǐng)導(dǎo)、指示、支配地位，方可認(rèn)定為貪污。顯然，案例二中，辛某的騙取行為既未利用職務(wù)之便，所騙款項(xiàng)亦非公共財(cái)產(chǎn)，當(dāng)以詐騙論處。
（段海龍 作者單位：浙江省湖州市吳興區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）