根據(jù)刑法和最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》相關(guān)規(guī)定，以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。實(shí)踐中，單位行賄罪與行賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)不同，同時(shí)單位意志與個(gè)人意志、單位利益與個(gè)人利益往往存在交織，因而在認(rèn)定上往往會(huì)產(chǎn)生混淆。對(duì)于如何準(zhǔn)確認(rèn)定單位行賄罪，筆者認(rèn)為，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面問(wèn)題。
是否符合主體要件要求。首先，單位犯罪的前提即單位形式上必須合法成立和合法存在，具備法律規(guī)定所必需的相應(yīng)的場(chǎng)所、人員和組織機(jī)構(gòu)。其次，從實(shí)質(zhì)要件上看，單位還應(yīng)當(dāng)具備刑事責(zé)任能力，能夠以自己的名義獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。判斷是否符合單位行賄罪的主體要件，在辦案過(guò)程中關(guān)鍵應(yīng)考察公司是否具備合法性、組織性、獨(dú)立性，是否具備獨(dú)立人格，是否存在公司和股東之間因財(cái)產(chǎn)、業(yè)務(wù)等原因?qū)е氯烁窕焱那闆r，是否具有獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)或財(cái)產(chǎn)、能夠獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。如果出現(xiàn)不符合單位形式或?qū)嵸|(zhì)條件的情況，表面上雖有公司之名，也不能作為單位犯罪處理。對(duì)于實(shí)踐中特殊表現(xiàn)形式下的夫妻公司及一人公司往往因出資情況來(lái)源于家庭和個(gè)人，個(gè)人與單位有時(shí)難以作出準(zhǔn)確區(qū)分而導(dǎo)致認(rèn)定單位行賄存在爭(zhēng)議，此種情形應(yīng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)判斷原則。對(duì)于個(gè)人利用公司犯罪或者為犯罪而成立公司的，或者夫妻公司中其中一人僅為掛名股東，此時(shí)行為表面上雖具有公司的形式，但獲得利益的均系行賄個(gè)人，實(shí)質(zhì)上系以單位為名獲取個(gè)人利益的個(gè)人行為，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人行賄；對(duì)于夫妻公司中兩人均參加公司的經(jīng)營(yíng)管理，基于共同研究后為單位利益而實(shí)施的行賄一般應(yīng)認(rèn)定單位行賄。
是否體現(xiàn)單位的意志。單位行賄要求以單位名義實(shí)施，主要考慮其行為是否代表單位意志。通常情況下，對(duì)于經(jīng)過(guò)單位集體研究決定，如股東會(huì)、董事會(huì)集體決策形成的決定，應(yīng)當(dāng)屬于單位意志的體現(xiàn)。但實(shí)踐中由于單位作為法律上的擬制人，其意志往往只能通過(guò)作為單位成員的自然人的意志及行為體現(xiàn)，鑒于法定代表人或?qū)嶋H控制人在單位意思形成過(guò)程中的重要作用，由其決定或者實(shí)施的行為，原則上代表了單位意志。當(dāng)然，由于單位負(fù)責(zé)人的身份兼具單位和個(gè)人的雙重屬性，決定了其行為不排除僅代表個(gè)人意志的可能性，因此辦案實(shí)踐中需要結(jié)合單位自身的結(jié)構(gòu)、章程、制度、決策習(xí)慣等進(jìn)行具體考察。在單位負(fù)責(zé)人的意思完全背離了單位的宗旨和目的，違反了單位的相關(guān)制度時(shí)，則不能認(rèn)定為代表單位意志，而只能看作是負(fù)責(zé)人的個(gè)人意思表示。此外，辦案實(shí)踐中，有的單位行賄案件中行賄款往往由負(fù)責(zé)人或具體實(shí)施人員以各種名目套取，無(wú)法從公司賬目中提取印證，有的甚至由具體實(shí)施者個(gè)人支付，但行賄款項(xiàng)的來(lái)源不影響單位意志的認(rèn)定，從單位支出的款項(xiàng)固然可以反映單位意志的特征，這也是一般單位行賄的表現(xiàn)形式，但單位行賄并不要求款項(xiàng)必須來(lái)源于單位。單位行賄罪系對(duì)單位行賄行為作出評(píng)價(jià)，其本質(zhì)系對(duì)國(guó)家公職人員的職務(wù)廉潔性造成侵害，賄賂款的來(lái)源權(quán)屬僅是公司企業(yè)內(nèi)部的行為，完全可以通過(guò)獲得利益后再進(jìn)行內(nèi)部調(diào)整、分配，不能僅以行賄款的來(lái)源并非單位為由排除單位意志。
違法所得是否歸屬于單位。犯罪所得利益歸屬是區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪的關(guān)鍵所在，換言之，為個(gè)人謀取不正當(dāng)利益的是行賄，為單位謀取不正當(dāng)利益的是單位行賄。對(duì)此需要準(zhǔn)確把握利益歸屬的獨(dú)立整體性，如果相關(guān)請(qǐng)托事項(xiàng)涉及的利益以單位為獨(dú)立的受益主體，所謀求的不正當(dāng)利益直接整體、概括歸屬于單位，一般就應(yīng)認(rèn)定為利益最終歸屬于單位，個(gè)人通過(guò)單位獲得整體利益后的再分配取得部分利益，僅是后續(xù)單位內(nèi)部對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分行為，一般不影響利益初始?xì)w屬。實(shí)踐中尤其需要注意的是，往往存在既有代表單位向國(guó)家工作人員行賄為單位謀取不正當(dāng)利益的行為，又有個(gè)人請(qǐng)托國(guó)家工作人員謀取不正當(dāng)利益的事項(xiàng)，存在謀取單位利益和個(gè)人利益相互交織的情況，對(duì)此有人認(rèn)為從有利于當(dāng)事人的角度應(yīng)以單位行賄認(rèn)定，有人認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為行賄。對(duì)此種情形，若行為人對(duì)兩方面的謀利事項(xiàng)具有獨(dú)立的送予財(cái)物的行為，同時(shí)符合行賄罪與單位行賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)從對(duì)行為充分評(píng)價(jià)的角度分別認(rèn)定為行賄罪與單位行賄罪并進(jìn)行數(shù)罪并罰；若行為人請(qǐng)托為單位和個(gè)人謀利，但不具備單位整體意志和利益整體要求的，應(yīng)視為行為人的個(gè)人行為，認(rèn)定為個(gè)人行賄。
此外，行賄罪和單位行賄罪均要求以謀取不正當(dāng)利益為構(gòu)成要件，同時(shí)在處理上對(duì)不正當(dāng)財(cái)產(chǎn)利益也應(yīng)追繳，其他利益需要責(zé)令相關(guān)部門予以糾正。對(duì)何謂不正當(dāng)利益，“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定了謀取不正當(dāng)利益的三種情形：一是謀取利益本身不正當(dāng)，違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定；二是獲取利益手段不正當(dāng)，要求國(guó)家工作人員違反國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，提供幫助或者方便條件；三是在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，違背公正公平原則謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。對(duì)于此三種情形之外的利益，如單位未請(qǐng)托國(guó)家工作人員在相關(guān)事項(xiàng)辦理中違反規(guī)定，則基于充分保障單位合法權(quán)益的目的，不應(yīng)認(rèn)定為單位行賄罪。（江蘇省揚(yáng)州市紀(jì)委監(jiān)委 周其國(guó)）