公司實際控制人行賄行為的性質認定是職務犯罪案件辦理中的常見問題，直接影響案件和相關人員的處置。筆者在實務中遇到這樣一起具有代表性的案例。A公司實際控制人劉某為幫助公司承接工程項目，在其他股東不知情的情形下，私自決定向國家工作人員行賄100萬元并順利中標。項目結算后所獲利潤大部分用于A公司經營，小部分用于劉某名下其他公司開支。對于此情況，劉某私自決定行賄的行為能不能認定為系單位意志？部分違法所得被劉某個人占有是否屬于為單位謀取利益？劉某的行為構成行賄罪還是單位行賄罪？
有觀點認為，行賄100萬元未經公司集體研究同意，不能認定為單位意志，屬于劉某個人行為。也有觀點認為，部分違法所得被劉某個人占有，不能認定為單位謀取利益，不構成單位犯罪。還有觀點認為，實際控制人的履職行為應認定為單位意志，違法所得大部分歸屬單位的可以認定為單位謀取利益，行為構成單位行賄。
從與自然人犯罪區分角度看，單位犯罪必須體現單位意志、為單位謀取利益。刑法規定單位構成犯罪并承擔刑事責任，根本原因是單位具有獨立于管理人或者所有人的人格。獨立人格的關鍵是具有獨立意志和獨立利益。如果行為不是單位意志或不為單位謀利，則不屬于單位行為，更不構成單位犯罪。
一方面，罪責自負是現代刑法基本原則，任何“人”只需對自己的行為承擔刑事責任。行為是行為人主觀意志的外在表現，客觀行為是外在表現形式，主觀意志是內在本質。單位意志是將自然人實施的行為認定為單位行為，并由單位承擔刑事責任的主觀基礎。如果行為不能代表或體現單位意志，甚至違背單位意志，歸責于單位就違背罪責自負原則。
另一方面，利益歸屬作為客觀標準，可防止濫用單位犯罪主體資格，避免冒用單位名義實施個人犯罪以逃避懲處的問題。最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三條規定，“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰”。上述解釋明確了利益歸屬在區分自然人犯罪和單位犯罪中的決定性作用。
單位意志的認定中，凡是能夠體現單位主觀惡性的，都可以認定為代表或體現單位意志。實務中，具有爭議的問題是單位意志是否以集體研究為必要。實際上，股東會會議等集體研究是形成單位意志典型形式，但將其作為單位意志唯一表現形式于法無據、于理不合。首先，股東會會議、董事會會議主要功能是完善公司治理、保護股東權益，而非解決單位意志問題。其次，單位意志遠不止于股東會會議、董事會會議討論決定范圍，不可能凡事必議。再次，要求股東會會議等討論決定違法犯罪事宜不合常理，人為縮小了單位犯罪成立范圍。從實際情況看，除重大事項必須由股東會會議或董事會會議研究決定外，單位主要通過法定代表人、實際控制人、董事長和經理履職行為實現運轉。上述人員以單位名義的履職行為認定為單位意志，有利于實現單位目的和利益，也更有利于法律關系穩定。
在單位利益的認定中，關鍵是防止單位主體資格被濫用。《解釋》規定違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。利益完全由個人私分的不以單位犯罪論處，這點是比較明確的，但實踐中，謀取的利益部分歸單位、部分歸個人如何定性存在一定爭議。《解釋》規定，由個人私分的不能認定為單位犯罪，但“由個人私分”不同于“個人從中謀利”，前者指全部歸個人所有，后者則是部分歸屬個人。從實質功能看，利益歸屬標準主要是防止濫用單位犯罪主體資格。只要不是濫用主體資格，就不能簡單否定為單位謀取利益。考慮到單位利益與個人利益交織的，筆者認為，只要不是濫用單位主體資格逃避或獲得減輕處罰，就需要根據金額大小、分配占比、行為動機等綜合判斷，對于絕大多數利益都歸屬單位的，應當認定為單位謀取利益。
單位行賄罪是刑法規定的單位犯罪。前述案例中，定性的關鍵是判斷劉某個人決定行賄的行為能否認定為單位意志，以及部分違法所得未歸屬于A公司能否認定為單位謀取利益。雖然劉某行賄100萬元未經股東會會議等集體研究決定或同意，但劉某作為公司實際控制人，是公司開展日常工作的主要載體和形式，其為單位承接工程的行賄行為，應當認定為代表單位意志。同時劉某不存在以單位為幌子實施個人犯罪的問題，并且大部分利益也屬于A公司，應當認定為單位謀取利益。綜上，劉某的行為構成單位行賄罪。
另外值得注意的是，實踐中不少單位制度不健全、財務管理混亂，無法區分個人財產與單位財產（即財產混同）。單位犯罪的前提是公司具有獨立人格，有獨立于管理者或者所有人的財產。如果實際控制人通過委托他人代持股份的方式操縱公司，個人財產和公司的財產混合，公司成了股東隨意支配的對象，甚至成為股東實施違法犯罪的工具，公司就沒有自己獨立的人格，也就不能成為單位犯罪主體，相關犯罪則應定性為自然人犯罪。
（冉隆炳 馬秋生 作者單位：重慶市紀委監委）