實踐中，存在國家工作人員假借合法民商事活動之名收受賄賂的現象，如以“合作”開辦企業、投資項目的名義收受賄賂。筆者在實踐中遇到這樣一起案例。2020年1月，某鎮鎮長林某利用職務之便將轄區便民中心改造項目發包給其子林小某、楊某（林小某朋友）共同實施，并約定“利潤平分”。項目實施過程中，楊某負責人工材料費墊付、工程進度督導、糾紛協調處理等事宜。林小某對工程項目的具體實施情況并不過問，僅偶爾從事開車、買水等打雜事項。此外，林某一方在項目承攬時向楊某表達過出資意愿，但在項目實施過程中一直未出資，項目完工后，林某在楊某的要求下墊付稅費3萬元。工程款陸續撥付到位后，楊某扣除成本（含林某支付的3萬元稅費）支付給林某一方38萬元。林某“出資”并安排其子“參與”項目，事后收受楊某財物的行為是否構成受賄罪？
對此，第一種意見認為林某不構成受賄罪。理由是，稅費是工程項目的必然支出，屬于項目整體的一部分，林某支付稅費的行為可視為一種出資。同時，在項目實施過程中，林小某跟隨楊某“跑現場”，可視為參與了項目的管理、經營。因此，不應認定林某構成受賄罪。第二種意見認為林某構成受賄罪。理由是，出資本質上是一種共擔風險行為，目的是保證項目順利實施。林某支付稅費的行為發生在項目完成后，且相應工程款也即將撥付，不屬于投資。另外，林小某“跑現場”的行為對于整個項目的推進并未起到實質性作用，不應認定其參與了項目的管理、經營。因此，應認定林某構成受賄罪。
筆者贊同第二種意見。2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）明確規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處”。不難看出，認定“合作”投資型受賄的關鍵在于準確理解“實際出資”和“參與管理、經營”兩個行為要素。
首先，“實際出資”應重點考察出資的真實性、風險性和主體的平等性。其一，實際出資是一種真實出資，對于由請托人代為出資或由請托人墊資，事后以“利潤”歸還墊資的，實踐中一般認定為虛假出資。因為這種情況下，國家工作人員從始至終并未實際投入資金，屬于“空手套白狼”。其二，投資是一種風險性行為，在真實的投資活動中，投資各方需要審慎考慮投資風險。如果國家工作人員進行的投資活動，收益與風險完全不成正比，甚至毫無風險性，則不宜認定為正常投資。其三，投資是一種民事行為，各主體之間應體現平等性。如果投資主體之間是管理與被管理的關系，且投資內容屬于國家工作人員職權范圍內的事項，則投資主體之間便不具有平等性。
本案中，盡管林某一方在項目承攬時表達過出資意愿，但在項目實施過程中從未出資，至項目完工后，林某作為項目發包方的負責人，已然意識到此時出錢毫無風險，且在該項目中，林某與楊某作為管理者與被管理者的關系，不具備主體平等性，因此，林某支付3萬元稅費的行為不宜認定為“實際出資”。
其次，“參與管理、經營”應以在經濟活動中的重要性為標準。管理、經營是經濟學概念，意指為實現特定目的，依據一定的原則、程序、方法、手段等，對人、財、物等資源進行合理分配并實現有機運行的一系列活動的總稱。在經濟活動中，經營、管理與資金投入是最為重要的兩大要素，《意見》亦將“實際投資”與“參與管理、經營”并列作為認定“合作”投資型受賄的消極要件。筆者認為，管理經營應具有以下特點。其一，參與管理、經營活動是由投資者權限派生出來的權力，它根源于投資者對投資項目的支配和控制權，因此，管理、經營是投資者的一種職權行為，實踐中應當區分參與管理、經營與不具有職權內容的勞務活動。其二，參與管理、經營應對經濟活動起實質促進作用。《意見》未對參與管理、經營的程度作出明確說明，實踐中，對于參與到何種程度可以認定為參與管理、經營存在不同認識。筆者認為，參與管理、經營行為，應對相關經濟活動起到實質性的助推作用。這是因為，賄賂犯罪的本質是權錢交易，所侵害的法益是職務行為的廉潔性。如果國家工作人員對經濟活動作出實質貢獻的管理、經營行為與權錢交易無關，則不構成受賄。如果國家工作人員或其指定的第三人參與管理經營的行為對整個經營活動無實質助推作用，只是徒有其表，卻收受大額好處，則顯然存在權錢交易的嫌疑。
本案中，林小某僅從事開車、買水等一般勞務性活動，與正常投資者的職權職務行為并無關聯，且其行為對整個項目的推進未起到任何實質性作用。因此，林小某的行為不宜認定為參與管理、經營。
綜上，筆者認為，林某雖然在項目承攬時表達過出資意愿，但未實際出資；安排其子參與工程項目，但其子僅從事一般勞務性活動，對項目推進未起到實質性作用，未實際參與管理、經營。林某利用職務之便將項目發包給林小某、楊某共同實施，收受楊某38萬元的行為應當認定為受賄罪。（曾政 作者單位：重慶市豐都縣紀委監委）