【典型案例】
關某，中共黨員，某國有銀行某支行行長；李某，某房地產開發公司總經理。2016年2月，在李某推薦下，關某以市場價每平方米3萬元的價格，在李某公司定購一套200平方米的房產，總價600萬元，關某交納定金20萬元，未簽署定金協議。此后，關某一直未與李某公司簽訂正式購房合同、未交納后續購房款，李某也未催促關某。（后查明，其他客戶在李某公司定房時均簽署書面定金合同，明確在一個月內簽署購房合同、交齊首付款）。其間，李某公司在關某所在銀行申請2億元貸款，關某作為行長簽字審批通過。2017年2月，關某與李某公司簽署正式購房合同并交納首付款，隨后關某以900萬元將房產在二手房市場出售。
【分歧意見】
本案中，對于關某行為如何認定，有三種意見。
第一種意見認為：關某在李某公司以市場價定購一套房產并按慣例交納定金，鎖定該套房產價格，后因市場變化，預定的房產大幅升值，關某的購房行為系正常民事行為，所獲利益來自投資房產收益，與公權力無關，不應認定為受賄犯罪或違紀。
第二種意見認為：關某在李某公司以20萬元定金定購一套價值600萬元房產，拖了一年時間才交后續房款，該行為變相增加了李某公司資金成本，讓關某“占了便宜”。由于李某公司正在關某任職的銀行申請貸款，因此關某的上述行為利用了本人的職權和地位，應認定為違反廉潔紀律，可考慮適用兜底條款。
第三種意見認為：關某在李某公司以正常市場價定購房產，雖然交納了定金，但此后一年的時間內未簽署正式購房合同、未交納后續房款，根據常識和慣例，該定金及其鎖定的價格已失效。關某利用職權審批通過李某公司貸款，李某允許關某以一年前的價格購買該房產，本質上是權錢交易，應認定關某構成受賄犯罪，受賄數額為該套房產2017年2月出售市場價格與購買價格600萬元的差額。
【評析意見】
筆者同意第三種意見，具體分析如下。
一、根據民法典相關規定和一般常識，準確把握定金的涵義
分析判斷關某行為性質，首先要把握關某交納20萬元定金的涵義。民法典第五百八十六條規定了“定金擔保”：當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。第五百八十七條規定了“定金罰則”：債務人履行債務的，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務或履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，無權請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，應當雙倍返還定金。
在日常民事行為中，行為人交納定金的同時，一般會簽署一份書面定金合同，簡要約定債權債務內容和違約責任。本案中，雖然關某交納定金時未與李某公司簽署任何書面協議，但根據民法典和一般商業常識，交付定金就意味著雙方初步達成了關于房產買賣的民事約定，約定內容包括擬購買的具體房產、3萬元的購買單價及不予返還定金或雙倍返還的違約責任，這是定金背后蘊含的自然約定，在其交付時即生效。
二、對于未約定的事項，可參照與其他客戶的約定、市場通行做法和常識
雖然交納定金意味著關某與李某公司達成了購房的初步約定，但由于雙方未簽署定金合同，因此沒有對于何時應履行后續債權債務的具體約定，而這是判斷整個案件性質的關鍵。
房地產系資金高投入、高周轉行業，一般而言，開發商出于迅速回籠資金目的，在消費者交付定金時，均會要求其在較短時限內，完成后續購房事項，否則需承擔取消定金合同、賠償定金的違約責任，這是市場通行做法。至于時限的具體時間，由雙方在定金合同中明確，對于未簽署定金合同的，需根據定金占房款的比重、開發商與其他客戶的常規約定、定房時市場及樓盤的熱度等因素，結合市場通行做法和常識進行判斷。具體到本案中，考慮到李某公司與其他客戶約定交首付款的正常期限為一個月，結合2016年房地產市場熱度和該套房產600萬元市場價的事實，能夠得出“一年的時間已經超出20萬元定金蘊含的合理時限”的結論，對此，即使關某與李某雙方沒有約定，根據其他客戶的交易情況、房地產市場的通行做法和商品房交易常識也能得出。
三、對關某、李某的主觀認知，可結合客觀事實進行合理判斷
行為人的主觀認知對認定行為性質至關重要，本案中，由于關某、李某未對交付定金后的后續購房事項進行過任何溝通，如何判斷雙方在此事上的主觀認知？對于實踐中行為人無明確意思表示的案件，可結合有關客觀事實判斷主觀方面。本案中，關某系銀行領導干部，曾購置過多套商品房，具備相當的知識水平和充足的購房經驗，李某系房地產開發商，根據二人的身份、經歷和認知水平，可以作出第一個合理判斷：雙方對于定金的含義、交付定金時需簽署定金合同、在較短時限內需履行后續購房手續，以及一年的時間已經超出合理時限、定金已經失效等問題，有清晰明確的認知。在此基礎上，結合李某公司在關某銀行申請貸款的事實，可對二人的主觀方面作出第二個合理判斷：李某公司未按照慣例與關某簽署定金合同、未催促關某履行后續手續、未在一年時間內取消定金合同等“異常”行為的原因，在于李某正在關某銀行申請貸款，其希望得到關某的幫助，對于上述因果關系，雖然關某、李某沒有明確溝通，但結合常識、常情、常理，能夠得出雙方對此“心知肚明”的結論。在結合客觀事實進行合理判斷的基礎上，再與關某、李某進一步談話取證，將二人的主觀認識揭露出來。
四、在主客觀一致的原則下，從本質上把握雙方行為性質
在以上客觀事實和對主觀認識取證到位的基礎上，可對關某、李某行為性質進行分析。關某交付少量定金后，在一年時間內，未履行后續購房手續，依據常識和交易慣例，該定金已經失效，交付定金時約定的購房價格也隨之失效，對此關某、李某均明知。一年后，關某仍以3萬元的價格從李某處購買房產，其性質已經變為以明顯低于市場的價格購房行為。由于在此期間，關某審批通過李某公司的貸款，綜合考慮主客觀方面，雙方的行為應認定為行受賄犯罪，具體受賄數額為2017年2月該房產出售市場價與購買價600萬元之間的差額。
分析本案時，最關鍵也最具爭議的問題，在于關某和李某是否具有行受賄的主觀故意。一般而言，賄賂犯罪中行為人的主觀故意，從利益輸送行為實施之始起即具備，并持積極追求的態度。但本案中，從2016年2月交納定金到一年后正式交易房產，關某和李某對利益輸送的主觀心態和行為方式呈現出由“放任”到“追求”、由“不作為”到“作為”、由“間接故意”到“直接故意”的動態過程，需整體把握。最初，對于關某通過20萬元定金預定一套600萬元房產、未簽署定金合同、不交納后續房款等行為，在主觀認識上關某和李某均處于“明知”狀態，在心態上持一種“放任”態度，對李某而言，因有求于關某，只要關某不主動退房或履約，李某不會按慣例“沒收”定金、收回房產，關某對此持同樣的認知和心理狀態；在行為方式上，二人表現為不催促、不主動履約等“不作為”的方式，此時，二人的主觀方面更多是一種間接故意。一年后，隨著房價大幅上漲，二人的主觀認識和心態均發生變化，關某、李某對于超過合理時限后定金已經失效心知肚明，對于仍以原價格交易房產輸送巨大利益和背后原因心知肚明，二人對利益輸送的主觀心態由“放任”變為“追求”，行為方式變為積極簽署購房合同的主動“作為”，至此，雙方賄賂的主觀故意已經明確。分析本案的關鍵，在于要認識到雖然二人未簽署書面定金合同，但絕不意味著定金鎖定的價格會一直有效，超出合理期限后，定金及其背后蘊含的民事約定自然失去效力，雙方對此有清晰的認知，這是認定構成賄賂犯罪的基礎。一年后，關某與李某公司真實交易房產時，“定金”已經變成了權錢交易的一種“掩飾”。
實踐中，領導干部在有求于自己的房地產開發商處預定房產，只交少量定金，不簽正式購房合同，不交納后續尾款，待房價大幅上漲后，再轉手出售獲利的情形時有發生。由于具體案件的事實、情節和行為人的主觀認識、心態不同，對于此類案件，切記不能完全、盲目、機械地照搬本文結論，簡單地搞“一刀切”，認為都應認定為犯罪或都不能認定為犯罪。必須根據個案具體情況具體分析，綜合考慮國家工作人員交納定金的數額、交納定金后履行后續手續的時間、市場普通購房客戶交納定金和履行手續的情況、所在地房地產市場形勢和一般交易慣例、國家工作人員為請托人謀利的情況等因素，堅持透過現象看本質，精準把握行為人的主觀認識和心態，做出構成犯罪、違紀或正常投資等不同結論。特別是對于實踐中存在的大量在紀法邊緣“打擦邊球”的情形，要秉承刑法謙抑性原則，從嚴把握入罪門檻，堅持有利于調查對象原則，堅持疑罪從無，確保執紀執法的最佳效果。（艾萍）