【典型案例】
李某，某全額撥款事業(yè)單位下屬A公司的出納，2013年開始在A公司工作，2013年2月將一筆金額40萬元的A公司資金用于個人理財，一個月后歸還，按照刑法的規(guī)定已超過追訴時效。初核發(fā)現(xiàn)，A公司直到2015年才改制為該事業(yè)單位獨資公司，改制前屬國有控股公司，而李某是A公司經(jīng)該事業(yè)單位授權(quán)直接招聘的合同制人員，該事業(yè)單位按照雇員制管理辦法對其進行管理。
【分歧意見】
本案中，對李某現(xiàn)在屬于監(jiān)察對象這一點沒有異議；但李某的挪用行為發(fā)生在A公司改制前，對其成為監(jiān)察對象前實施的違法行為如何處置存在爭議，主要有三種意見：
第一種意見認為：李某實施挪用行為時A公司并不是國有獨資公司，且李某是A公司自主招聘的工作人員，按照A公司授權(quán)開展出納工作，并非行使公權(quán)力，因此李某既不屬于國家工作人員，也不屬于公職人員。李某的行為構(gòu)成刑法第二百七十二條第一款的挪用資金，不構(gòu)成職務(wù)違法，屬其他違法行為。但李某現(xiàn)在是監(jiān)察對象，按照監(jiān)察法實施條例第二十四條第二款的規(guī)定，“監(jiān)察機關(guān)發(fā)現(xiàn)公職人員成為監(jiān)察對象前有前款規(guī)定的違法行為的，依照前款規(guī)定辦理”，即監(jiān)察機關(guān)可以直接對李某的挪用資金行為給予政務(wù)處分。
第二種意見認為：同意李某不屬于國家工作人員的意見。但A公司改制前，李某作為國有控股公司的出納，從事的工作包括對屬于國有的部分財產(chǎn)的監(jiān)督、管理活動，參照《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》屬于從事公務(wù)，應(yīng)當認定為公職人員。李某的行為構(gòu)成刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金行為，且系職務(wù)違法，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當據(jù)此給予其政務(wù)處分。
第三種意見認為：A公司招聘李某是經(jīng)過某事業(yè)單位授權(quán)，且由該事業(yè)單位按照雇員制管理辦法管理，屬于國有事業(yè)單位委派到國有控股公司從事公務(wù)的人員，應(yīng)當以國家工作人員論。李某的行為構(gòu)成刑法第二百七十二條第二款規(guī)定的挪用公款行為，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當據(jù)此給予其政務(wù)處分。
【評析意見】
筆者贊同第三種意見，理由如下。
一、如果依第一種意見認為李某挪用A公司資金時不是公職人員，則不能依據(jù)相關(guān)規(guī)定給予其政務(wù)處分
根據(jù)監(jiān)察法及其實施條例相關(guān)規(guī)定，公職人員成為監(jiān)察對象前的違法行為可以分為職務(wù)違法行為和其他違法行為。因為政務(wù)處分法無時效規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)有權(quán)對公職人員成為監(jiān)察對象前的職務(wù)違法行為給予政務(wù)處分無需贅述。監(jiān)察法實施條例第二十四條規(guī)定了對公職人員其他違法行為的調(diào)查處置，其中第一款強調(diào)即便違法行為與職務(wù)無關(guān)，但關(guān)乎公職人員的道德操守，監(jiān)察機關(guān)仍有權(quán)調(diào)查、處置，體現(xiàn)了對公職人員監(jiān)察事項橫向的全覆蓋；第二款強調(diào)對公職人員成為監(jiān)察對象前的其他違法行為也可調(diào)查、處置，體現(xiàn)了對公職人員監(jiān)察事項縱向的全覆蓋。
在理解第二款時，需注意，這里的“公職人員”是僅指成為監(jiān)察對象前后都是公職人員的情形，還是指包括成為監(jiān)察對象前不是公職人員，成為監(jiān)察對象后才成為公職人員的情形？第一種情形是監(jiān)察法的實施使某人成為監(jiān)察對象，比如高校的管理人員、國企的管理人員等，改革后的監(jiān)察體制實現(xiàn)對所有行使公權(quán)力的人員全覆蓋，這類人員便成為了監(jiān)察對象。第二種情形是相關(guān)事實行為使某人成為監(jiān)察對象，比如大學畢業(yè)生后通過公開招錄成為公務(wù)員，這類人員成為監(jiān)察對象前后身份發(fā)生了變化，從非公職人員成為公職人員。
針對第一種情形，監(jiān)察機關(guān)根據(jù)政務(wù)處分法從舊兼從輕的原則可以直接對其成為監(jiān)察對象前的違法行為給予政務(wù)處分，這點是明確的，因為該違法行為發(fā)生時存在《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》《國有企業(yè)領(lǐng)導人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》等對其進行政務(wù)處分的實體法依據(jù)。針對第二種情形，在公職人員成為監(jiān)察對象之前僅僅是普通公民的情況下，其違法行為有可能受行政法規(guī)或刑事法律等的制約，但國家對于普通公民不能給予政務(wù)處分，而且因為主體不適格，其他政務(wù)處分類法規(guī)也不能適用于普通公民。如果行為發(fā)生時不需要對其進行政務(wù)處分，那么依據(jù)從舊兼從輕的原則，其成為公職人員后就不能因為之前的違法行為受到政務(wù)處分。
因此，本案中，若認為李某挪用A公司資金時不是公職人員，則應(yīng)當適用第二種情形的處置原則。但此時李某作為普通公民實施的挪用資金行為應(yīng)當屬于公安機關(guān)管轄，又因為已經(jīng)超出追訴時效，對李某的挪用行為只能由該公司自行處置，不能據(jù)此給予其政務(wù)處分。因此，第一種意見不成立。
二、如果依第二種意見認為李某挪用A公司資金時不是國家工作人員，則不能僅因為工作內(nèi)容的公共屬性認定其為公職人員
政務(wù)處分法第二條第三款列明，公職人員是指監(jiān)察法第十五條規(guī)定的人員，監(jiān)察法第十五條第三項及其實施條例第四十條第二項、第三項則明確了國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)的公職人員范圍。將上述規(guī)定與“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》對國家出資企業(yè)中國家工作人員的認定進行對比，可以發(fā)現(xiàn)二者的范圍是重合的，即國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)的公職人員是國家工作人員。這類機構(gòu)中的非國家工作人員，不可能因為工作內(nèi)容具有公共屬性就認為其是從事公務(wù)的公職人員，主要理由是：
從理論上看，首先，《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》對從事公務(wù)的解釋很明確，“代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等職責”，實際上既強調(diào)職權(quán)內(nèi)容的公共屬性（組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理），也強調(diào)了職權(quán)來源的公共屬性（代表國家機關(guān)）；其次，刑法將受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員與國家工作人員并列為貪污罪的主體，是因為受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)這樣一個工作內(nèi)容具有公共屬性，但又沒有將受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員列為國家工作人員，顯然是因為這類人員的職權(quán)來源不具備公共屬性。
從實踐上看，存在一些國有控股、參股公司實際上是由其他非國有成分股東實際管理、經(jīng)營，包括出納在內(nèi)的公司工作人員均由實際管理者自主聘用，國有股東僅僅參與分紅的情況，此時很明顯不能因為該公司的出納所監(jiān)督、管理的部分財產(chǎn)歸屬于國有就將其視為公職人員。
本案中，第二種意見認為李某不屬于國家工作人員，又認為其是公職人員，顯然是自相矛盾的。若李某并非受某事業(yè)單位委派到A公司工作，盡管其從事出納工作，也僅僅是按照A公司的授權(quán)，并非在從事公務(wù)。因此，第二種意見也不成立。
三、按照刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，李某實施挪用行為時系事業(yè)單位委派到非國有公司從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家工作人員論
刑法第九十三條規(guī)定，“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》明確，委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中行使管理職權(quán)，都可以認定為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員。《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》進一步明確，“具體的任命機構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認定。”
需要注意的是，司法解釋僅僅列舉了常見的委派形式，實踐中不應(yīng)拘泥于此，只要體現(xiàn)了國有單位的意志，代表其行使管理職權(quán)，就應(yīng)當認定為從事公務(wù)。本案中，李某雖然是A公司招聘，但招聘系該事業(yè)單位的授權(quán)委托行為，李某是按照該事業(yè)單位雇員制管理辦法管理的人員，且年終考核均由該事業(yè)單位人事處統(tǒng)一決定，因此，李某實施挪用行為時系該事業(yè)單位委派到非國有公司從事公務(wù)的人員，應(yīng)當以國家工作人員論。按照刑法第二百七十二條第二款的規(guī)定，李某的行為構(gòu)成挪用公款且涉嫌職務(wù)犯罪，鑒于已過追訴時效，可依據(jù)政務(wù)處分法和《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》等給予其政務(wù)處分。（江蘇省紀委監(jiān)委 張輝）