【典型案例】
甲系某市主管城建工作的副市長，乙系某私營房地產企業老板。為開發東風房地產項目，甲乙二人商議，共同成立東風房地產公司，注冊資本金1000萬元，甲出資200萬元，占股20%，乙出資800萬元，占股80%。二人還口頭約定，甲負責協調規劃、土地、建設等政府部門關系，公司的其他事項由乙負責，無論項目最終盈虧，乙必須確保甲的本金無損失。
后甲從另一老板處借款200萬元，與乙自有資金800萬元一并轉入東風公司賬戶。項目總計投入資金2億元，按照相關規定，該項目資本金應不低于4000萬元。除甲和乙出資的1000萬元外，剩余資金均為乙以東風公司名義，從本人其他公司“拆借”而來并約定利息。在此過程中，甲多次在提高容積率、加快審批許可證、通過項目驗收等事項上，為東風公司項目提供幫助。后東風公司項目結束，在歸還甲乙所出注冊資本金和乙其他公司的借款及利息后，東風公司盈利4000萬元，甲依據二人約定的其20%股份獲得“分紅”800萬元。
【分歧意見】
對于甲獲得800萬元是否構成受賄犯罪，有兩種意見。
第一種意見認為：甲與乙合作成立公司，甲實際出資且資金真實被用于項目開發，甲依據股份份額所獲“分紅”，屬于正常投資后的應得收益，根據相關司法解釋，不能認定為受賄犯罪，應以違紀處理。
第二種意見認為：根據甲的身份地位、在項目中發揮的作用、甲乙雙方的約定，以及整個項目的資金投入量等因素綜合分析，甲出資認購股份的行為本質上不是投資，而是一種掩飾權錢交易的“道具”，其所獲“分紅”本質上不是資本的收益，而是公權力的對價，應當將800萬元認定為甲受賄所得。
【評析意見】
本案中，筆者同意第二種意見，具體分析如下。
一、準確把握相關司法解釋的規定
在認定收受干股或以開公司等合作投資名義收受賄賂問題中，一般依據的是2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。根據《意見》規定，國家工作人員收受請托人給予的干股或與請托人合作開辦公司但沒有實際出資而獲得的利潤，應認定為受賄。對于國家工作人員實際出資后獲得的“分紅”“利潤”是否構成受賄，《意見》中沒有明確規定。有觀點認為，參照該司法解釋精神，從另一個角度理解，只要國家工作人員實際出資認購股份的，最終依據份額所獲的合理“分紅”，都應排除在受賄罪之外。
對此，筆者認為，不能簡單機械地理解實際出資，判斷“分紅”是否屬于受賄，關鍵不在于形式上是否出資，而在于實質是否屬于真實投資。特別是當前隨著社會的發展和市場經濟的成熟，資本稀缺性在逐步降低。在這種背景下，國家工作人員打著與請托人“合作”的旗號并出資，再利用職權幫助請托人完成請托事項，最終獲取巨額“分紅”，表面上看屬于正常的“投資”，但本質上是給公權力找一個變現的渠道，是掩飾權錢交易本質的幌子，在認定此類行為的性質時，必須全面理解把握司法解釋規定的精神，堅持主客觀相一致的原則。
二、對于形式上出資但實際上將出資作為權錢交易“道具”的，應將“分紅”認定為受賄款
首先，甲出資認購東風公司股份，不是正常的民商事行為。在認定某一行為是否是正常的民商事行為時，必須透過現象看本質，結合雙方的身份、項目的真實情況等，整體地、本質地去把握。本案中，甲系主管城建工作的副市長，而房地產開發中，在規劃、建設、竣工等方面，有大量的事項需要政府審批協調，根據常識不難判斷，甲乙二人的“合作”，從一開始就不是純粹的普通民事主體之間的合作行為，而必然摻雜著甲的身份、職務、公權的因素。同時，根據實際情況，乙在開發東風房地產項目時并不缺資金，并無找他人入股合作的需求和必要，即使其希望與他人合作，考慮到房地產行業的特點，乙也應與資金實力雄厚或具備房地產開發、運營、銷售等專業經驗知識的企業或個人合作，而不是一名身份特殊的公職人員。此外，也是最關鍵的，本案中，甲乙二人約定，無論東風公司項目盈虧，乙均需確保甲的本金不損失，該約定與平等民事主體之間“共同出資共擔風險”的原則明顯相悖。綜上，依據常識常理即可判斷出，甲乙共同成立公司，不是一種正常的商業合作，不能僅僅以表面上甲有出資認購股份的行為，就認定該行為屬于正常“投資”，進而認定所獲“分紅”的合法性。
其次，甲獲取的巨額“分紅”，本質上是公權力的變現而非資本的收益。根據《城市房地產開發經營管理條例》《國務院關于調整固定資產投資項目資本金比例的通知》等規定要求，房地產開發項目應當建立資本金制度，資本金占項目總投資不得低于20%或30%。項目資本金一般來源于投資者自有資金。東風公司項目實際運營中，總計投入2億元，僅項目資本金就要求不低于4000萬元，而除甲出資200萬元外，后續資金均為乙籌集，且甲也未參與到公司的其他經營事項中。由此可見，甲投入200萬元資本金在整個項目中實際發揮的作用微乎其微，顯然與其所獲的800萬元“分紅”不具有匹配性。實質上，甲對該項目真正的“貢獻”，在于其利用職務便利，在規劃、建設、驗收等方面提供幫助的行為，透過現象看本質，甲所獲的800萬元不是200萬元出資的真正收益，而是公權力的轉化、變現。
再次，甲乙雙方對以“合作”為手段、以“分紅”作為賄賂標的物的主觀認識明確清晰。在認定受賄犯罪中，國家工作人員和請托人對賄賂標的物的主觀認識至關重要。本案中，甲作為主管城建工作的副市長，乙作為房地產商，對于東風房地產項目需要投入的整體資金量有清晰的認識，乙明知甲投入的200萬元對于整個項目杯水車薪，仍愿意與甲共同成立東風公司，看中的就是甲手中的公權力，目的就是為給權錢交易披上一層合法的外衣，甲乙對此均心知肚明。除了掩飾犯罪外，通過共同成立公司，二人還在客觀上達成了一種利益分配的約定：甲利用職權為該項目提供幫助，乙將該項目的20%收益作為“好處費”送給甲，甲乙在合作之初即對將該項目20%的收益作為賄賂標的物有清晰明確的認知，最終800萬元的收益均在甲乙的主觀預期之內，能夠為行受賄雙方的合意所涵蓋，因此，將800萬元認定為受賄數額，符合主客觀相一致原則。
最后，還需思考的一個問題是，甲確實投入了200萬元資金，同時該資金也的確被用于東風項目建設，該投資款所對應的“收益”，一并被認定為受賄金額是否合理？是否應當將其從受賄數額中扣除？正確理解該問題，關鍵在于要認識到甲乙二人之間存在確保甲本金不受損失的約定。資本之所以能夠享受收益，本質就在于其承擔了相應的風險，判斷某一“投資”是否是真實的民商事行為的關鍵，也在于其承擔的風險與所獲的收益是否具有匹配性。本案中，甲乙關于甲投入200萬元不承擔風險的約定，在本質上改變了該200萬元的性質，失去風險屬性的資本，意味著其不能再享受收益。因此，即使該200萬元真正被投入項目中，也不存在應得的收益，在認定受賄犯罪數額時，不必考慮將其對應“收益”從受賄數額中扣除的問題。對于200萬元的固定利息，是否應當扣除呢？答案也是否定的，如前文所述，本質上甲將該200萬元資金作為一種實現權錢交易的工具，因此，該資金的應得利息是一種預期內的犯罪成本，同樣沒有扣除的必要。
三、實踐中，判斷出資認購股份是否構成受賄犯罪的幾個要素
由于資本具備升值的屬性，對于國家工作人員出資認購股份所獲收益，能否認定受賄，必須十分慎重。判斷問題性質的關鍵，需結合當時的客觀情況，堅持主客觀相一致原則，準確判斷國家工作人員出資認購股份的本質，以及所獲“利潤”究竟是公權力的對價還是資本的應得收益。在判斷認定中，可參考以下幾個要素。
一是出資的資本在公司運行中發揮的作用。這是判斷是否構成受賄犯罪的關鍵，也是定性時最容易產生爭議的難點。要查明入股的公司或項目對資金量需求的大小，請托人自身的資金實力，請托人是否有真實與他人合作、獲取資金、共擔風險的需求和必要；投入資金的實際流向，是否真正用于項目或公司的生產經營；國家工作人員資金投入的時間點，占整個項目資金的比例，對項目或公司經營產生的實際價值。二是國家工作人員與請托人關于入股的約定。有無保證本金、收益或盈利后先將本金退還等相關與正常商業合作明顯相悖的約定。三是國家工作人員在公司運營中起到的作用。除提供注冊資本金外，是否參與了公司的日常經營、管理。四是國家工作人員職權與請托人公司關系的密切程度。如果二者關系非常密切，是業務發包與承攬、監管與被監管的關系，則權錢交易的性質更突顯。比如，負責物資采購的國家工作人員，與他人共同成立銷售公司，向該國家工作人員單位銷售產品，其出資認購的股份更可能是一種獲得“回扣”的計算工具和依據。