根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）規定，委托理財型受賄是指國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義，未實際出資而獲取“收益”，或者雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的行為。在這一類型受賄中，由于國家工作人員與請托人之間在形式上存在“委托理財”的經濟關系，受賄行為具有較強的隱蔽性，從而給犯罪認定帶來諸多難點。筆者結合實踐，對委托理財型受賄認定的有關問題進行探析。
一、委托理財型受賄行為的認定
根據《意見》規定，委托理財型受賄可分為兩種情況，一是沒有實際出資而獲取“收益”的，二是雖然出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的。前者是以“投資理財”為名行權錢交易之實，因國家工作人員并沒有真正委托請托人理財，也沒有任何的資金投入，“空手套白狼”，因此屬于典型的受賄行為，在認定上并不復雜。而后者，由于其通常披著“合法的外衣”和“專業的面紗”，怎樣辨別投資回報的合理性，如何認定出資應得收益，往往具有一定爭議。筆者認為，在司法實踐中，后者可以進一步細分為以下兩種類型。
第一種為借貸“吃息”型的委托理財，即國家工作人員以民間借貸的名義，將資金“出借”給請托人，由此收取高額“利息”。而認定該情形是否具有受賄性質，其關鍵就在于判斷國家工作人員主觀上借貸意圖的正當性和客觀上借貸行為的真實性。首先就借貸意圖來說，如國家工作人員在“出借”資金時，明知請托人自有資金充盈，根本沒有借款需求，或是資金雖較為緊張，但同期已獲得利率更優的貸款，均可反映其主觀上的借貸意愿為假，當然也就否定了這一看似民間借貸行為的正常市場屬性。例如，國有銀行工作人員甲應乙企業法定代表人丙請托，違規向其發放5000萬元固定資產貸款，此后，在明知乙企業現金流并不緊張情況下，接受丙提出的“借款”200萬元用于公司經營的請求，并約定每年以30%的回報率向甲支付“利息”，期限1年，1年后甲獲得“本息”共260萬元。該案例中，甲借機收受好處，受賄故意明顯。其次就借貸行為來說，如果請托人并無資金需求，且在獲得國家工作人員的“借款”后，既沒有理財，也沒有將其投入至生產經營領域，“出借”資金在“借款期”內一直處于“沉睡狀態”，但在“借款期”過后，請托人卻連“本”帶“息”一同轉回給國家工作人員。在這種情況下，如果國家工作人員對上述情況知情仍收取所謂“利息”，一般可以認定其具有收受財物的主觀故意，從請托人處獲得不當利益的行為可能涉嫌受賄犯罪。
第二種為再投資型的委托理財，即國家工作人員要求請托人將自己的“投資”資金用于購買理財產品等，以獲取高額“回報”。筆者認為，在這種情形下，區分受賄行為和正常投資的市場行為，可以從以下三個層面進行分析。
首先是判斷有無理財意愿。在國家工作人員向請托人支付“投資”款后，如雙方并沒有簽署要件基本齊備、內容合理合法的投資協議，甚至沒有商定具體的投資項目和計劃，國家工作人員對此也不具體過問，雙方僅僅是口頭約定了理財“利率”，則可在一定程度上表明國家工作人員并無委托理財意愿。
其次是判斷有無理財行為。具體而言，應通過分析請托人的銀行賬戶流水進行認定，若經查詢發現國家工作人員將資金給付請托人后，請托人并沒有進行任何投資操作，委托理財款僅僅是“趴在”請托人的銀行賬戶上，“投資”期內也未發現請托人賬戶中有同量資金流入資本市場或經營領域，但在約定的“投資”期過后，請托人卻向國家工作人員支付了高額“收益”，那么在該情形中，如果國家工作人員對上述情況知情，但依然收受請托人給予的“收益”，一般可以認定其具有收受財物的主觀故意，可能涉嫌受賄罪。當然，實踐中還存在一種情形，即請托人在收到受托理財資金后，辦理了銀行定期存款或購買了低收益率的理財產品，但“投資”期過后，請托人卻向國家工作人員兌付了明顯超出其實際理財收益的“回報”。在這種情況下，盡管確實存在理財操作，但國家工作人員獲得的“收益”與請托人的真實盈利之間明顯不對等，依然難掩權錢交易的實質。如果國家工作人員對此知情，可能涉嫌受賄罪。
再次是判斷有無理財風險。“理財有風險，投資需謹慎”，在正常的投資活動中，由于其是一種市場行為，資本市場的波動本身就會帶來一定風險，因此請托人根本不能保證理財本金能夠“毫發無損”，所謂確保投資期內能夠長期安全獲得高收益的約定更是天方夜譚。而再投資型受賄卻嚴重違反市場規律，國家工作人員通常會與請托人預先商定穩賺不賠的高額回報率，甚至以“兜底協議”的方式確定每段投資期的保底收益，因此在“理財”獲利持續穩定的情況下，國家工作人員不存在任何投資風險。基于此，這類所謂的理財行為便與市場行為徹底脫鉤，委托理財作為幌子掩蓋權力尋租的本質更加顯現。
二、委托理財型受賄數額的認定
不同于傳統典型的受賄犯罪，受賄數額一般為請托人向國家工作人員實際行賄的財物金額，在委托理財型受賄中，認定受賄數額，可分為以下情形：一是沒有實際出資而獲取“收益”的，受賄數額應為全部“收益”；二是雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的。
對于第二種情形，怎樣辨別投資回報的合理性，如何認定出資應得收益是實踐中的難點。筆者認為，在實踐中，受賄數額應為請托人向國家工作人員最終給付的“收益”減去國家工作人員的出資應得收益，而出資應得收益應當嚴格以請托人將國家工作人員的“投資款”實際進行理財后獲得的資金回報金額為依據。換句話說，如請托人為該“投資款”專門開立銀行賬戶，那么通過此賬戶反映的資金進出情況及文字摘要等即可得到受托資金的理財申購、交易、分紅、贖回等具體金額，進而測算投資收益；如請托人先將該“投資款”和本人自有資金相混同，然后放在同一賬戶理財，則應先按上述方法，根據該賬戶的銀行流水計算出全部“本金”的應得收益，再以國家工作人員“投資款”的占比，依比例原則確定其應得收益。
而在借貸“吃息”型受賄中，筆者認為，對于受賄數額的認定，應根據請托人“借款”時的資金需求和“借款”后的資金流向分兩種情況綜合判斷。
第一，在請托人沒有融資需求，且沒有實際使用“借款”的情況下，國家工作人員的受賄數額應為所得“利息”的全部金額。有人提出，此情況下，受賄數額還應當扣除國家工作人員“出借”資金應得的利息（以“借款”金額為基數，按照“借款”期限及同期貸款市場報價利率計算，下同）。對此，筆者認為，在理財正當性和真實性均缺失，也就是雙方已達成行受賄合意的前提下，根據民法典第一百四十六條規定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”，故而所謂民間借貸的法律基礎本就不存在，國家工作人員也就無權獲得在此基礎上產生的利息。此時借貸關系實質上已淪為權錢交易的工具，所謂“借款”的應得利息作為犯罪成本，在計算受賄數額時無需扣除。
第二，如果請托人確有資金需求，并將國家工作人員的“借款”實際用于生產經營，此時應審慎認定受賄數額。筆者認為，在這種情況下，可結合借貸活動的市場行為純粹度（有無夾雜國家工作人員的職權因素影響），參考同期請托人其他民間借貸或者市場存款、貸款利率進行分類討論。其一，如果借貸關系深度依附于國家工作人員的崗位和職權，即存在相應的謀利事項，且國家工作人員與請托人約定的利率遠超出同期向他人民間借貸利率或者市場平均水平，考慮到畢竟請托人客觀上使用了國家工作人員的“借款”，理應付出相應的資金占用成本，因此在計算受賄數額時，需從中扣除“借款”的應得利息，實踐中可參考同期貸款市場報價利率計算應得利息。其二，如果國家工作人員與相對方約定的利率沒有明顯超過民間借貸或者市場利率水平，且雙方主觀上借貸意圖正當、客觀上借貸行為真實，即排除國家工作人員利用職務之便“放貸收息”的可能，那么本著尊重平等民事主體間意思自治的原則，此時借貸活動應視作正常合法的市場行為，不宜作犯罪處理。但如有證據證明借貸行為可能會對國家工作人員公正執行公務造成影響，那么即使約定利率沒有明顯超過民間借貸或者市場利率水平，也應當根據黨紀處分條例第九十條規定（通過民間借貸等金融活動獲取大額回報，影響公正執行公務的，視情節輕重給予警告直至開除黨籍處分）認定違紀，以此切斷潛在的利益輸送和利益勾連，防止國家工作人員打法律的擦邊球以貸謀私。（中央紀委國家監委駐中國銀行紀檢監察組 史玉立 司樹桐）