在辦理受賄犯罪案件過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，有的案件中，受賄人為規(guī)避懲處，往往“受而不收”，即不直接占有行賄人所送的財物，而是與行賄人約定由第三人甚至行賄人本人保管財物，還有的請托人就行賄數(shù)額向受賄人作出虛假承諾。索取或非法收受他人財物是受賄罪成立的客觀構(gòu)成要素，實踐中，對此類本人未實際取得財物，或存在請托人虛假承諾等行為定性，以及犯罪既未遂形態(tài)認定值得探討。筆者認為，判斷的關(guān)鍵在于受賄人能否實際控制財物。本文對相關(guān)問題進行探析，以供討論。
一、約定由行賄人保管財物的，若受賄人實際控制則認定為既遂
受賄人接受行賄人的請托為其謀取利益后，約定由行賄人暫時保管財物，由于行賄人仍占有財物，對受賄人來說，對財物一般難以有控制力，即便有也是十分有限的，且具有較大的不確定性。比如，即便行賄人與受賄人約定了交付的時間、保管的方式等，也可能因為行賄人的反悔導致受賄人無法實際取得財物。所以，由行賄人保管財物的，一般按受賄人實際收受的財物認定為既遂，未實際獲得的部分一般認定為未遂。
當然，由行賄人保管財物，并不表示受賄人一律不能實際控制相關(guān)財物。認定“行賄人代持型”受賄既遂，關(guān)鍵在于判斷受賄人對行賄人的控制力，本質(zhì)上系受賄人通過控制行賄人，進而實現(xiàn)對交由行賄人保管財物的實際控制。筆者認為，同時符合以下兩種情形，可考慮受賄人已實際控制了財物：一是行賄人與受賄人約定隨時可以使用、處分財物；二是保管方式特殊，如行賄人根據(jù)受賄人要求對行賄款進行單獨保管，有的以自己或公司的名義設立專門賬戶存入現(xiàn)金，有的由行賄人放在其辦公室或家中保險柜等特定空間中，與其他財產(chǎn)相分離，甚至將鑰匙交給受賄人或特定人員保管或告知其密碼，便于其使用。當然，判斷約定由行賄人保管財物情形構(gòu)成既遂的，在證據(jù)上要從嚴審慎把握，必須有充分證據(jù)證明受賄人對行賄人保管的財物具有足夠的控制力，足以隨取隨用。此外，依據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）相關(guān)規(guī)定的精神，國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，將已收受的財物交由行賄人保管的，應視為既遂。
二、由第三人保管財物的，若第三人實際控制則認定為既遂
受賄人與行賄人約定將財物交由第三人保管，由第三人實際保管財物的，視同受賄人本人實際控制了財物，故一般認定為受賄既遂。此種情形需注意以下兩點：
一是行受賄雙方及第三人有明確的保管約定，具體內(nèi)容包括約定的時間、地點、數(shù)額、保管方式等。如行賄人已按事先約定的數(shù)額將財物交由第三人保管的，按約定的數(shù)額認定受賄既遂。如行受賄雙方事先未約定財物的具體數(shù)額，即受賄人為行賄人謀取了利益，行賄人籠統(tǒng)表示將給予一定的財物，此種情形一般只要求受賄人對交由第三人保管的財物數(shù)額有合理的概括性認知，但并不要求必須知曉具體的數(shù)額。在事先約定不明的情況下，如行賄人交由第三人保管的財物數(shù)額明顯超過受賄人正常認知和預期的，應當結(jié)合受賄人得知數(shù)額時的真實態(tài)度和實際行動等因素綜合判斷，可區(qū)分以下情形處理：1.受賄人及時要求第三人全部退還，且第三人已實際退還的，其受賄故意不夠明確穩(wěn)定且已及時退還財物，一般不作犯罪認定；2.受賄人未要求退還的，仍按第三人實際收受的數(shù)額認定。此外，第三人利用受賄人對其實際保管的數(shù)額不知情予以“截賄”的，按行受賄雙方約定的數(shù)額認定既遂。如行賄人與受賄人約定10萬元，第三人實際收受20萬元、但告知受賄人僅收到10萬元的，對受賄人來說，根據(jù)主客觀相一致原則判斷，宜認定10萬元既遂。
二是需查明第三人與受賄人的具體關(guān)系。實踐中，受賄人安排第三人保管財物的，一般具有較強的信任基礎，大多系特定關(guān)系人。《意見》第十一條明確特定關(guān)系人范圍，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。其中，近親屬包括夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹。其他共同利益關(guān)系范圍較廣，側(cè)重于共同經(jīng)濟利益關(guān)系，主要指與國家工作人員長期緊密聯(lián)系，如合作伙伴中財產(chǎn)長期混同，在經(jīng)濟上已形成“一榮俱榮、一損俱損”穩(wěn)定利益關(guān)系的。根據(jù)《意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。在此種情況下，只要特定關(guān)系人實際保管了行賄人所送的財物，且特定關(guān)系人或行賄人已告知受賄人，即便受賄人未實際占有、使用相關(guān)財物，均構(gòu)成既遂。
三、請托人作出虛假承諾的，需結(jié)合雙方約定的具體內(nèi)容及是否實際謀利定性
實踐中，有的請托人出于利益考量等動機，就給予財物的具體數(shù)額，向國家工作人員作出虛假承諾，主要包括以下兩種情形：
一是全部虛假。請托人口頭承諾給予國家工作人員財物，但實際未給予任何財物，本身也不準備給予財物。如請托人隨口表示事成后將給予國家工作人員巨額財物，相關(guān)國家工作人員也未實際為其謀取利益，此種承諾缺乏足夠的穩(wěn)定性和實現(xiàn)的可能性，因雙方實際上未達成行受賄合意，職務的廉潔性也未實際受到侵害，從刑法的謙抑性角度看，不宜認定為犯罪。在請托人承諾數(shù)額較為明確的情況下，如國家工作人員因輕信請托人的虛假承諾，利用職務便利為其謀取利益的，雖然行賄人無真實行賄意圖，但對國家工作人員來說，基于其對約定的錯誤認識，職務廉潔性已被實際侵害，可考慮認定為受賄罪未遂。需要說明的是，如果請托人以借條等方式書面作出虛假承諾，意味著國家工作人員主觀上認為其承諾具有實現(xiàn)可能性，且形式上已經(jīng)達成行受賄合意，國家工作人員事后未取得財物，一般也應按犯罪未遂認定。
二是部分虛假。請托人口頭承諾給予一定數(shù)額的財物，但實際只愿意給予部分財物，一般以實際給予的財物認定為受賄，虛假承諾部分不作犯罪認定。如請托人向國家工作人員口頭表示事成后給予100萬元，但實際只愿意且實際僅給予50萬元，此類情形需要查明請托人是否具有部分虛假承諾的意圖、印證其實際行賄能力的經(jīng)濟狀況及給予部分財物的真實原因。由于請托人只有行賄50萬元的主觀故意，客觀上也僅給予50萬元，對國家工作人員來說，應當以50萬元作為受賄罪既遂數(shù)額。如行賄人有足以支付100萬元的能力，且謀利事項較大，能夠與100萬元大體對應，足以認定行賄人有行賄100萬元主觀故意的，對國家工作人員來說，可考慮認定50萬元為既遂，50萬元為未遂。
綜上，對國家工作人員（受賄人）“受而不收”的既未遂判定，要堅持主客觀相一致的原則，綜合行為人主觀認知、保管人的具體身份、是否為請托人謀取了利益及大小、受賄人是否實際使用財物等因素，判斷國家工作人員對財物是否具有實際控制力。請托人虛假承諾的，還應判斷雙方是否有事先約定及是否給予了部分財物，進而判斷是否構(gòu)成既遂或未遂。（安徽省紀委監(jiān)委 許展 秦朗）