【典型案例】
甲，中共黨員，某區(qū)建管委副主任，分管建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案等工作。乙系個(gè)體建筑商，在甲所任職的轄區(qū)內(nèi)承接建筑工程。2010年，甲在檢查乙承接的工程施工現(xiàn)場(chǎng)時(shí)發(fā)現(xiàn)揚(yáng)塵太大等問(wèn)題，遂要求其整改，乙找甲幫忙，甲予以關(guān)照，兩人因此結(jié)識(shí)。在交往過(guò)程中，甲提出今后如有工程可以給他推薦的人來(lái)做，乙答應(yīng)。2015年，乙承接了甲所任職轄區(qū)內(nèi)的某綠化景觀工程，系某市屬?lài)?guó)企在該區(qū)開(kāi)發(fā)的住宅小區(qū)的配套工程，乙將相關(guān)情況告知甲，甲提出讓其外甥丙來(lái)做，乙同意，并幫助丙順利中標(biāo)。丙通過(guò)承接該工程從中獲利200多萬(wàn)元，其將一半利潤(rùn)送給甲。
【分歧意見(jiàn)】
本案中，對(duì)于甲的行為應(yīng)如何定性，有兩種不同意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為：甲通過(guò)向乙打招呼、介紹的方式，讓其外甥丙承接了某市屬?lài)?guó)企在該區(qū)開(kāi)發(fā)的住宅小區(qū)的配套工程，這種打招呼或介紹憑借的是甲職務(wù)行為的影響力，其并沒(méi)有主管、負(fù)責(zé)、承辦該工程項(xiàng)目的職權(quán)，不屬于利用職務(wù)便利。同時(shí)乙系非國(guó)家工作人員，甲通過(guò)乙為請(qǐng)托人謀利，也不屬于刑法第三百八十八條規(guī)定的“斡旋受賄”。因此，甲的行為不構(gòu)成受賄。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為：甲作為區(qū)建管委的分管領(lǐng)導(dǎo)，負(fù)責(zé)本區(qū)建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案等工作，其通過(guò)乙為第三人丙承攬工程，本質(zhì)上是利用本人分管建設(shè)工程的職權(quán)，只是在形式上通過(guò)乙進(jìn)行了一次“中轉(zhuǎn)”，應(yīng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。因此甲通過(guò)乙為丙謀利，應(yīng)視為國(guó)家工作人員職務(wù)便利的延伸，同時(shí)收受丙財(cái)物，其行為應(yīng)認(rèn)定為受賄。
【評(píng)析意見(jiàn)】
筆者同意第二種意見(jiàn)，具體分析如下。
一、甲通過(guò)乙為丙謀利，本質(zhì)上是其利用自身職權(quán)的體現(xiàn)
根據(jù)2003年最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，“利用職務(wù)上的便利”既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。該規(guī)定明確了兩種“利用職務(wù)上的便利”的情形：一是利用職權(quán)本身的便利，即利用自身對(duì)公共事務(wù)直接主管、管理或經(jīng)手的權(quán)力及方便條件；二是利用職權(quán)的派生權(quán)力，即利用特定職權(quán)或職責(zé)對(duì)他人形成的隸屬、制約關(guān)系。
本案中，甲系區(qū)建管委副主任，負(fù)責(zé)本區(qū)建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案等工作，乙作為個(gè)體建筑商在該區(qū)承接建筑工程，接受甲的監(jiān)督管理，系甲的行政管理對(duì)象。甲利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對(duì)乙的制約，通過(guò)乙為丙謀利，此種情形下，甲的職權(quán)對(duì)乙的制約、影響程度非常高，其提出請(qǐng)托事項(xiàng)，自然應(yīng)視為職權(quán)的直接延伸。因此，甲通過(guò)乙為丙謀利，本質(zhì)上是甲利用自身職務(wù)便利的體現(xiàn)，可歸屬于“利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)”。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于該綠化景觀工程系某市屬?lài)?guó)企開(kāi)發(fā)的住宅小區(qū)的配套工程，項(xiàng)目雖然在甲任職的轄區(qū)內(nèi)，但相關(guān)工程的施工許可證辦理由甲任職單位的上級(jí)部門(mén)統(tǒng)一管理，甲對(duì)此無(wú)任何管理權(quán)限，據(jù)此認(rèn)為甲沒(méi)有利用自己職務(wù)上的便利。筆者認(rèn)為，根據(jù)機(jī)構(gòu)職責(zé)，該區(qū)建管委主要負(fù)責(zé)本區(qū)建筑市場(chǎng)監(jiān)督管理，履行建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)管綜合協(xié)調(diào)職能，承擔(dān)質(zhì)量安全巡查工作，協(xié)助市級(jí)質(zhì)量安全巡查工作等。因此，該小區(qū)雖系某市屬?lài)?guó)企開(kāi)發(fā)，但由于工程項(xiàng)目在甲任職的轄區(qū)內(nèi)，甲對(duì)該小區(qū)的開(kāi)發(fā)建設(shè)、質(zhì)量安全等具有管理職能。
二、甲為丙的謀利事項(xiàng)與其職權(quán)緊密相關(guān)
除職權(quán)制約或影響程度外，國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為他人謀利的類(lèi)型和性質(zhì)，也是判斷公權(quán)力在其中發(fā)揮作用程度的重要因素。受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢(qián)交易，受賄人之所以能用權(quán)換錢(qián)，根本原因在于其所具有的“職務(wù)上的便利”，該職權(quán)通常與行賄人之所以請(qǐng)托或給予好處，都有一定的制約和影響關(guān)系。因此，對(duì)國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為第三人謀利并收受財(cái)物的行為是否涉嫌受賄犯罪，關(guān)鍵要看行為人的職權(quán)對(duì)相關(guān)事項(xiàng)的實(shí)際制約力和影響力，綜合進(jìn)行分析評(píng)價(jià)，從而得出客觀、精準(zhǔn)、公正的結(jié)論。
本案中，甲作為某區(qū)建管委副主任，讓乙為其外甥丙承接綠化景觀工程提供幫助，收受丙給予的財(cái)物。此時(shí)，甲通過(guò)乙為丙承接工程，本質(zhì)上是利用其本人分管建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案等工作的職權(quán)，只是在形式上通過(guò)自己的行政管理對(duì)象進(jìn)行了一定程度的延伸，乙之所以愿意配合甲將工程項(xiàng)目交給丙承接，主要是基于甲能對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督管理。丙之所以送給甲好處，也是基于甲利用職權(quán)為其謀取了利益。
綜上所述，甲利用對(duì)建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案等的監(jiān)管權(quán)，通過(guò)行政管理對(duì)象乙為第三人丙承攬工程，收受丙給予的財(cái)物，本質(zhì)上屬于權(quán)錢(qián)交易，應(yīng)認(rèn)定為受賄。（上海市松江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委 吳海生 張劍峰 袁一鳴）