筆者在查辦國有公司人員職務犯罪案件過程中發現，被調查對象利用職權將本單位的盈利業務交由其親友經營，向自己的親友輸送利益的現象大量存在，且存在“只要自己不拿，頂多就是違紀”的錯誤認知。對于將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的，或者高價向自己的親友采購商品、低價向自己的親友銷售商品等行為，刑法第一百六十六條明確規定了為親友非法牟利罪。實踐中，對于本條規定中何謂“本單位”，“盈利業務”如何認定等，存在不同認識，筆者結合具體案例作一淺析，以期為準確認定類似案件的性質提供參考。
【關鍵詞】
為親友非法牟利罪本單位盈利業務利益損失
【案例簡介】
A集團公司是某市屬國有全資公司，營業范圍是酒店運營和房地產開發，彭某從2018年1月至案發一直擔任A集團公司黨委書記、董事長。
2015年2月，A集團公司董事會鑒于集團系統內裝修項目較多，決定全資設立C裝修公司，并要求將集團所屬公司的裝修項目原則上交給C公司承攬，C公司因此承攬了集團所屬公司大部分裝修項目。C公司總經理劉某由A集團公司任命，該公司每年結算時，如公司盈利則上交部分利潤給A集團公司。
2020年2月，彭某通過給B酒店（A集團公司的全資子公司）總經理趙某打招呼，采取拆分項目方式規避招投標，將B酒店上報給A集團公司年度計劃中的裝修項目直接指定給其妻弟王某經營的D公司承攬，王某從中獲利300萬元。2022年3月，彭某案發。經查，彭某自2018年3月開始多次收受他人賄賂，數額巨大，但與王某沒有經濟往來。
【罪名剖析】
根據刑法第一百六十六條規定，國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的，或者向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的，致使國家利益遭受重大損失的行為，構成為親友非法牟利罪。本案中，彭某身為國有公司董事長，利用對A集團公司下屬B酒店的經營管理權和人事管理權，在明知公司規定要將集團系統內的裝修項目原則上交由C公司承攬的情況下，采取對有隸屬和制約關系的趙某打招呼的方式，將B酒店裝修項目交由其妻弟王某經營的D公司承攬，致使D公司實際獲得巨額收益，而C公司預期收益遭受重大損失，構成為親友非法牟利罪。
【難點辨析】
本案中，對于彭某為王某打招呼承攬B酒店裝修項目的行為是否構成為親友非法牟利罪，難點在于，能否認定C公司屬于彭某的“本單位”，以及能否認定B酒店發包的裝修項目屬于C公司的“盈利業務”，以及國家利益是否遭受重大損失等。
一、準確把握為親友非法牟利罪的客體要件
國有企業是中國特色社會主義的重要物質基礎和政治基礎，是我們黨執政興國的重要支柱和依靠力量。黨和人民把國有資產交給企業領導人員經營管理，是莫大的信任。國有企業領導人員是黨在經濟領域的執政骨干，肩負著經營管理國有資產、實現保值增值的重要責任。國有企業領導人員必須做到對黨忠誠、勇于創新、治企有方、興企有為、清正廉潔。
為親友非法牟利行為在法律上也稱為背信經營行為。公司法第一百四十七條規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。我國刑法設置為親友非法牟利罪，是為了督促國有公司、企業、事業單位的工作人員特別是負有管理職責的人員，忠誠履行確保國有資產保值增值的職責，防止其利用職務便利將國家利益輸送給親友而造成損失，保護的法益是國家利益和國有公司、企業、事業單位人員的職務廉潔性。
為親友非法牟利罪侵犯的客體是雙重客體，即國有公司、企業、事業單位的經營管理秩序和國有公司、企業、事業單位工作人員職務行為的廉潔性。國有公司、企業、事業單位的正常管理秩序是由一系列管理制度所建立起來的秩序，它體現了國家在管理、引導、規制國有公司、企業、事業單位在各種活動中必須遵循的基本要求。同時，為親友非法牟利罪是國有公司、企業、事業單位工作人員利用職務之便實施的犯罪。國有公司、企業、事業單位工作人員受國家委托經營管理國有資產，承擔著使國有資產保值增值的職責。國有公司人員利用職務便利將本單位的利益輸送給自己的親友，本質是腐敗行為。
本案中，A集團公司基于統籌集團內部裝修項目管理經營的需要，通過董事會決議的形式，決定設立C公司，并要求集團內部裝修項目原則上交由C公司承攬。公司董事會的決議和要求，是公司經營管理秩序的具體表現形式，對包括管理人員在內的全部公司職員具有約束力。彭某作為A集團公司的董事長，在明知上述決議和要求的前提下，利用職務便利將B酒店裝修項目交由其親友承攬，直接侵害了公司對裝修項目的經營管理秩序。同時，彭某作為市屬國有公司董事長，本應堅守為A集團公司及其所屬公司代表的國有資產保值增值的職責，卻背棄職責要求，優親厚友、損公肥私，雖未直接收受王某的好處，但將原則上由其管理的下屬公司承攬的盈利項目，交由其親友經營的公司承攬，實質上造成了本單位收益減少，侵害了國有公司管理人員職務廉潔性，侵害了為親友非法牟利罪保護的法益。
二、彭某是A集團公司董事長，并未在C公司任職，能否認定C公司是彭某的“本單位”？
根據刑法第一百六十六條規定，為親友非法牟利罪的行為表現之一是“將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營”，因此，如何認定“本單位”至關重要。實踐中，有觀點認為，本單位僅僅指行為人所任職公司，如果其任職公司下設分公司、子公司，因分公司、子公司等具有獨立法人資格，而行為人又不在分公司、子公司任職，則不能認定這些分公司、子公司是其“本單位”。筆者不同意此觀點，筆者認為，彭某任職的A集團公司投資成立的C公司屬于“本單位”范疇。
根據2022年國家監委印發的《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第七條“關于為親友非法牟利罪”第（一）項“本單位盈利業務”的相關規定，“本單位”既包括行為人所在的公司、企業，也包括該單位所屬分支機構及其投資入股的公司、企業等。
本案中，從形式上看，B酒店、C公司均是由A集團公司全資設立，是A集團公司“投資入股的公司”；從實質上看，A集團公司設立C公司的目的，就是為了承攬集團內部的裝修項目，并要求集團內部裝修項目原則上交由C公司承攬，C公司的主要負責人由A集團公司任命，收益也與A集團公司共享。因此，B酒店、C公司均屬于彭某履職范疇內的“本單位”。
三、B酒店的裝修項目是否屬于C公司的盈利業務？
根據《意見》第七條規定，“盈利業務”是指行為人將該業務交由其親友經營時，根據當時市場環境和經濟預期，在正常經營管理條件下，有較大獲利可能的業務；將上述盈利業務交由親友經營后未獲利的，不影響盈利業務的認定；盈利業務被拆分出的某一具體業務環節，仍屬于盈利業務。
因A集團公司的經營范圍不包括裝修業務，故在認定C公司屬于彭某履行職務范疇內的“本單位”基礎上，需要進一步判斷B酒店的裝修項目是否屬于C公司的盈利業務。筆者認為，可參考法學理論上關于“公司機會”認定方式，以是否利用職務便利、是否與公司的經營活動密切相關認定。具體來說，判斷是否屬于本單位的盈利業務，應主要考察該盈利業務是否系公司董事及高級管理人員利用職務上的便利而知悉、該業務是否與本公司的商業活動范圍（經營范圍）有密切聯系、提供業務的人的主觀意圖、是否符合本公司利益等因素來綜合認定。
對于其中的“利用職務上的便利”，《意見》第四條規定，刑法第一百六十五條、第一百六十六條規定的“利用職務便利”，既包括利用本人在經營、管理國家出資企業事務中的職權，實踐中通常表現為利用自己掌管材料、物資、市場、計劃、銷售、項目、人事、資金等方面的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的他人的職權，且不限于直接主管下屬。是否具有職務上的隸屬、制約關系，應當結合行為人任職單位的性質和職能、所任職務，法律的規定、政策的影響、實踐中的慣例、國情形成的制度安排等具體認定。因在某項公共事務中擔負的職責對他人具有制約關系的，可認定為在職務上有制約關系。
結合《意見》規定和“公司機會”理論，筆者認為，本案中B酒店的裝修項目屬于C公司的盈利業務，理由是：
首先，從彭某的履職要求來看，彭某作為A集團公司的董事長，應當忠實履行為A集團公司及其投資的公司經營活動謀求收益的職責，在履職過程中獲悉的商業機會，應當優先通知本集團有經營能力的公司，并努力促成該公司獲得盈利機會。然而，彭某違背忠實履職的義務，非但沒有優先將該盈利機會通知其管理的下屬公司，更是利用對B酒店的人事管理權，將裝修項目指定給自己的親屬承攬，客觀上造成了C公司喪失了盈利機會。
其次，從彭某利用的職務便利來看，主要有兩個方面，一方面是彭某利用其擔任A集團公司董事長掌管年度計劃的職務便利，獲悉了B酒店將開展裝修項目的商業機會；另一方面，彭某利用其對下屬公司負責人的人事管理權，通過給有職務隸屬關系的趙某打招呼，將B酒店裝修項目指定給其親屬承攬。如果沒有介入彭某為親友謀取私利的動機和違反盡職要求的干預行為，正常情況下，C公司有極大可能性獲得B酒店的裝修業務并因此獲得盈利。
再次，從是否符合A集團公司利益來看，A集團公司及其投資的公司作為市場經濟主體，在公平參與市場競爭的原則下，應當通過增強競爭優勢、完善管理體制、拓展經營范圍等方式，實現國有資產保值增值，C公司就是在這種體制下應運而生的，其成立的初衷就是解決集團公司裝修項目多、利潤大，但沒有經營能力的困境。C公司通過承接集團內部的裝修業務，可以將該類項目利潤留在集團內，以達到最大限度維護國家利益的目的。B酒店作為A公司所屬子公司，其開展生產經營活動需要符合A公司的整體發展、政策導向和實際利益，其發包的裝修項目，亦應當遵循A集團公司的經營管理制度和要求，原則上應當交由與集團公司存在共同利益的C公司承攬。綜上，B酒店的裝修項目應屬于C公司的盈利業務。
四、如何認定彭某為親友非法牟利行為造成的國家利益損失？
根據《意見》第五條關于“國家利益遭受損失”及挽回處置第（一）項“國家利益遭受損失的認定”的相關規定，刑法第一百六十六條、第一百六十八條規定的“國家利益遭受重大損失”和“國家利益遭受特別重大損失”，既包括國家經濟損失，也包括造成國家出資企業破產、停業、停產，或者被吊銷許可證和營業執照，責令關閉、撤銷、解散等情形。其中，國家經濟損失包括直接經濟損失和間接經濟損失。計算損失數額時應重點把握以下方面：一是行為人的瀆職行為或者其關聯行為涉嫌瀆職犯罪，被監察機關立案調查時已經實際造成的經濟損失，包括為恢復企業正常的管理活動和挽回損失而支付的各種開支、費用等，應當計入國家利益遭受損失數額。二是依據市場及國家出資企業經營管理慣例，對于數量明確、正常情況下可以確定獲得的預期利益損失，應當計入國家利益遭受損失數額。三是因瀆職犯罪造成國有控股、參股公司的經濟損失，可全部認定為國家利益遭受損失。四是行為人將本單位的盈利業務交由親友經營，涉嫌為親友非法牟利罪的，親友經營所得（按照盈利業務經營收入扣除直接用于經營活動的適當合理支出計算）全部計入非法獲利數額。五是行為人涉嫌為親友非法牟利罪且國家利益遭受損失數額無法計算時，可將親友非法獲利數額認定為國家利益遭受損失數額。
本案中，根據A集團公司經營管理慣例和崗位職責要求，彭某本應支持C公司承攬B酒店的裝修項目，在正常情況下C公司可以確定獲得預期利益，但其背棄職責要求，利用職務上的便利將該裝修項目交由其親友經營管理的公司承攬，并因此獲利300萬元。C公司的損失，可以從兩個方面予以認定：一是預期利益損失，可以通過評估方式確定C公司在正常情況下經營該項目可以獲得的利益；二是在無法評估的情況下，將王某非法獲利數額300萬元認定為國家利益遭受損失的數額。（唐果 作者單位：湖南省紀委監委駐省國資委紀檢監察組）