特邀嘉賓
張乾大連市紀委監委第十紀檢監察室副主任
郭輝大連市紀委監委案件審理室副主任
陳誠大連市沙河口區人民檢察院第一檢察部主任
孫錫河大連市沙河口區人民法院刑事審判庭庭長
編者按
本案中，劉達授意其下屬在對大連星海房屋開發公司未出售的商品房進行精裝修時，將親屬所購買的4套商品房一并進行室內裝修，是貪污還是為親友非法牟利？因劉達不正確履行職責，國家利益遭受特別重大損失，該行為應如何定性？我們特邀相關單位工作人員予以解析。
基本案情：
劉達，男，1996年8月加入中國共產黨，曾任大連星海房屋開發公司（以下簡稱“星海房屋公司”）總經理，大連市星海灣開發建設管理中心（以下簡稱“星海灣管理中心”）黨組成員、副主任，星海灣管理中心黨組書記、主任，大連市星海灣開發建設集團有限公司（以下簡稱“星海灣集團”）黨委書記、董事長等職務，其間兼任大連體育中心開發建設投資有限公司（以下簡稱“體育中心公司”）法定代表人兼總經理，大連勝利路拓寬改造工程建設有限公司（以下簡稱“勝利路公司”）法定代表人兼總經理，2022年4月被免職，調大連東港商務區開發建設管理集團工作（保留市管國企正職待遇）。星海灣管理中心原系大連市政府直屬局級事業單位，2018年8月轉制為市屬國有企業星海灣集團。星海灣管理中心對外設立星海房屋公司、大連星海實業發展有限公司等全資子公司，與大連星海實業發展有限公司合資成立大連星海灣金融商務區投資管理股份有限公司（以下簡稱“商務區投資公司”）。本案中體育中心公司、勝利路公司均為商務區投資公司全資子公司，星海灣管理中心轉制時上述全資子公司轉入星海灣集團。
貪污罪。劉達在擔任星海房屋公司總經理期間，利用職務上的便利，非法占有星海房屋公司公款57萬余元人民幣（以下未標明幣種的均為人民幣）。
2009年8月至2010年2月，為方便商品房銷售，星海房屋公司對某樓盤未出售商品房進行精裝修。劉達授意下屬將其親屬所購買的同樓盤4套毛坯商品房一并進行裝修，相關費用由公司承擔。全部裝修費共計109萬余元，其中劉達親屬所購房屋裝修費57萬余元。
受賄罪。2001年至2018年，劉達利用擔任星海灣管理中心副主任、主任，星海灣集團黨委書記、董事長等職務上的便利，在工程承攬、工程款支付、動遷補償金額確定及撥付等方面為他人提供幫助，非法收受相關單位和他人財物折合共計4465萬余元。
其中，2007年1月至2012年10月間，劉達多次收受某公司法定代表人蔣某某給予的錢款，合計1150萬元。二人商定所收錢款由蔣某某保管，劉達可隨時使用，后劉達實際取走100萬美元。
2001年至2018年間，劉達多次收受某公司法定代表人劉某某給予的錢款，合計1100萬元。經一致商定，所收錢款由劉某某保管，劉某某為此設立專用賬戶，同時用該賬戶保管劉達其他受賄款，并不定期通知賬戶中的錢款數額。
國有公司人員濫用職權罪。劉達在擔任星海灣管理中心副主任、主任及下屬企業主要負責人和法定代表人期間，濫用職權致使國家利益遭受數億元經濟損失。
2013年11月至2016年12月，劉達任星海灣管理中心副主任、體育中心公司法定代表人兼總經理等職務期間，時任星海灣管理中心主任（另案處理）未經集體研究，擅自決定由商務區投資公司、體育中心公司與A公司簽訂《合作開發和股權轉讓協議》，A公司及其實際控股公司與星海灣管理中心下屬兩家企業以合作開發和管理某項目的名義，由商務區投資公司和體育中心公司以約定對價取得A公司實際控制的某塊土地相關權益。劉達明知相關行為不符合簽訂協議的條件，并且有可能給星海灣管理中心造成重大損失的風險，仍不正確行使職權而簽訂該協議，造成數億元實際經濟損失。
2016年3月至2021年5月，時任星海灣管理中心主任兼勝利路公司法定代表人、總經理，星海灣集團董事長的劉達，為解決內部員工福利、搞好與領導關系、維護客戶關系，超越職權擅自決定，以不對外公開房源的銷售方式和明顯低于同期市場行情的銷售價格，向其指定或授權的其他第三人出售勝利路公司某樓盤87套商品房，造成實際經濟損失上千萬元。其中，包含劉達為維護客戶關系幫助客戶朋友以低于市場價84萬余元購得的一套房產。案發后，劉達為積極挽回國家經濟損失主動退還84萬余元差價。
查處過程：
【立案審查調查】2021年7月20日，大連市紀委對劉達涉嫌違紀問題立案審查；2022年5月10日，大連市監委對劉達涉嫌嚴重職務違法、職務犯罪問題立案調查，并于6月9日對其采取留置措施。同年9月9日，經報遼寧省監委批準，決定延長留置時間三個月。
【黨紀政務處分】2023年1月10日，經大連市紀委常委會會議研究并報大連市委批準，決定給予劉達開除黨籍處分；由大連市監委給予其開除公職處分。
【移送審查起訴】2023年1月10日，大連市監委將劉達涉嫌貪污罪，受賄罪，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪一案移送大連市人民檢察院審查起訴，大連市人民檢察院依法指定沙河口區人民檢察院審查起訴。
【提起公訴】2023年2月15日，沙河口區人民檢察院以劉達涉嫌貪污罪，受賄罪，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪向沙河口區人民法院提起公訴。
【一審判決】2023年8月4日，沙河口區人民法院判決劉達犯貪污罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金20萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十三年六個月，并處罰金400萬元；犯國有公司人員濫用職權罪，判處有期徒刑五年六個月。數罪并罰，決定執行有期徒刑十九年，并處罰金420萬元。
劉達授意下屬對其親屬購買的房屋進行裝修，構成貪污還是為親友非法牟利？
郭輝：2009年8月，為了便于商品房銷售，星海房屋公司與大連某建筑工程有限公司簽訂合同，對尚未出售的商品房進行精裝修。時任星海房屋公司總經理的劉達，授意下屬在裝修尚未出售的商品房時，將其親屬個人所購買的同樓盤4套毛坯商品房進行精裝修，且未提及裝修相關費用事宜。2010年2月，星海房屋公司向某建筑工程有限公司支付裝修費用109萬余元，其中包含劉達親屬房屋裝修費57萬余元。
根據《中華人民共和國刑法》第三百八十二條規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，利用職務便利是其顯著特征，其手段為利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，非法占有公共財物。這里的“非法占有”并不僅限于歸個人所有，而是指違反法律規定，對公共財物進行實際控制或者支配，我們認為，也應包括行為人的特定關系人、行為人指定的其他第三人占有或者行為人本人與他人共同占有。本案中，支付109萬余元裝修費用需經星海房屋公司總經理審核。劉達利用職務便利，通過簽字入賬核銷的方式，將本應由其親屬支付的57萬余元裝修費在星海房屋公司核銷，實現了對公共財物的非法占有，應認定為貪污罪。
有觀點認為，劉達此行為的獲利者是其親友，應構成為親友非法牟利罪。我們未予采納，主要有以下考慮。
從犯罪特征看，貪污罪與為親友非法牟利罪都是利用職務便利實施的化公為私、損公肥私型犯罪。但二者間的差異也是顯著的。為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，以及其他公司、企業的工作人員違反法律、行政法規規定，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務，或者向自己的親友經營管理的單位采購、接受不合格商品、服務，致使國家利益遭受重大損失，或致使公司、企業利益遭受重大損失的行為。
從犯罪構成看，為親友非法牟利罪侵犯的客體是市場經濟的正當競爭秩序和國家利益以及公司、企業利益，親友在客觀方面必須實施一定的經營行為，付出一定的經營性勞動，這是其獲取非法利益的客觀基礎。結合本案實際，劉達親屬在房屋裝修中不存在經營行為，更與劉達所在企業沒有任何其他業務往來，不符合為親友非法牟利罪的犯罪構成。
辯護人提出，劉達并未實際控制蔣某某、劉某某向其行賄的財物，屬于犯罪未遂，應對劉達從輕處罰。如何看待該意見？
郭輝：近年來，代持型受賄成為新型腐敗和隱性腐敗的一種表現形式，對此類案件的定性處理，要整體把握行為本質，判斷財物的實際狀態。具體可從行受賄雙方是否達成具體合意、行賄人是否具備財產給付能力以及受賄人是否實施了收受行為等方面把握。
本案中，劉達在任職期間多次利用職務便利，為蔣某某、劉某某在承攬工程項目及工程款撥付等方面提供幫助，并非法收受二人財物。在案證據證明蔣某某、劉某某具備支付能力，且二人希望通過給付“感謝費”與劉達形成穩定利益共同體，對此劉達非但沒有表示拒絕，還企圖通過代持掩飾受賄事實。
孫錫河：根據刑法相關規定，受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。實踐中，判斷受賄犯罪的既遂、未遂應當以受賄人是否實際控制財物為標準。代持型受賄打破了權錢交易時間與空間的同步性，產生受賄人“并未取得財物”的外在表現，便有觀點認為此類受賄行為屬于犯罪未遂，辯護人也是從該角度提出辯護意見。
我們經審理認為，長期固定的“圍獵”與“被圍獵”、你予我取關系讓劉達與兩名行賄人建立了高度信任，且后續行賄人仍有謀利事項有求于劉達，正是在此前提下劉達愿意將收受的財物交由二人代為保管，造成未收到財物的假象。但實際上，劉達對蔣某某代持的財物可隨時取用，且在案發前已從蔣某某處取走100萬美元贓款用于個人使用，對劉某某保管財物所用的專用賬戶中實際數額了如指掌。以上證據充分說明，劉達對上述財物已經達到實際控制的程度，應當認定為受賄既遂。
如何看待劉達在星海灣管理中心下屬企業以約定對價獲取某塊土地相關權益過程中的行為？他主動退還的84萬余元購房差價，是否計入造成的國家利益損失？
陳誠：根據《中華人民共和國刑法》第一百六十八條規定，國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，國有事業單位的工作人員有前述行為，致使國家利益遭受重大損失的，構成國有公司、企業、事業單位人員失職罪或者國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪。兩罪具有相似性，如侵犯的客體都是國有公司、企業、事業單位的財產權益和社會主義市場經濟秩序。在危害結果上均表現為造成國有公司、企業破產或嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失。兩罪主體為特殊主體，即國有公司、企業、事業單位的工作人員，其他主體不構成本罪。針對劉達在星海灣管理中心下屬企業以約定對價獲取某塊土地相關權益過程中的行為，我們認為，應從以下幾方面進行分析。
首先，從犯罪的客觀方面看，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪在客觀方面表現為濫用職權，即行為人超越職權或者不正當行使職權，通常表現為超越職權擅自決定、處理無權事項，或者背離職務要求，胡亂作為以及故意不履職等。比如，違反法律、法規、規章、政策、行業規范、本單位管理規定和程序，在國有公司、企業管理和重大經營決策等方面，獨斷專行，或者借集體研究之名實則個人決策，隨意處置國有資產的；違規進行保證、抵押、質押，違反國有公司、企業資金管理規定進行資金拆借，違規動用國有公司、企業資金買賣股票、期貨等行為。國有公司、企業、事業單位人員失職罪在客觀方面表現為嚴重不負責任，即不履行或者不正確履行自己的職責，通常表現為工作中輕率大意、不認真調查研究或者擅離職守、對分工負責的工作失管失察等。比如，在重大經營決策時，不認真分析研究，不尊重客觀經濟規律，不聽取多方意見與建議，盲目決策的；在公司、企業管理方面失管失責，經營管理混亂的，或者對于侵吞、私分、挪用單位財產的嚴重違法犯罪行為失管失責等行為。
其次，從犯罪主觀方面看，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪屬于故意犯罪，構成本罪需要行為人在主觀上明知自己的行為系濫用職權行為，并不要求對濫用職權行為的危害后果有明確具體的認識。國有公司、企業、事業單位人員失職罪屬于過失犯罪，行為人應當知道自己嚴重不負責任，可能會發生一定的損害后果，但是其因為疏忽大意而沒有預見，或者雖然已經預見到可能發生損害后果，但是憑借著自己的知識或者經驗而輕信可以避免損害后果的發生。實踐中，由于行為人主觀過錯會伴隨外在情勢變遷而轉化，為準確辨別其系故意還是過失，需要結合行為人任職經歷、行為發展過程等因素作整體性評價。比如，行為人明知具有潛在重大風險，仍不聽勸阻、違反各項規定，甚至偽造會議記錄、審批手續等，可認定為濫用職權行為；行為人因事務繁雜、無暇顧及，出現怠于履職或履職不到位的情形的，可認定為失職行為。
結合本案實際，劉達對于時任星海灣管理中心主任未經集體研究，擅自決定與A公司簽訂協議一事，主觀上明知相關行為不具備相關授權、約定的對價遠高于當時市場行情、土地位置相對偏僻，存在給星海灣管理中心造成重大損失的風險，也明知在簽署協議及補充協議之前未開展任何可行性研究分析、未按照規定履行集體決策程序，客觀上仍執行上述決定，違反規定濫用職權，簽訂有關協議，致使國家利益遭受重大損失，符合國有公司人員濫用職權罪構成要件，應當按此罪定罪處罰。
張乾：對于案發后劉達主動退還84萬余元差價是否計入其造成的國家利益損失這一問題，需要結合劉達主觀目的和客觀行為進行研判。主觀上，劉達出于解決內部員工福利、搞好與領導關系、維護客戶關系等動機，在明知違規的情況下，仍堅持不按規定進行集體決策、超越職權擅自決定，以不對外公開房源的銷售方式和明顯低于同期市場行情的銷售價格銷售商品房，違反規定，屬于典型的在公司經營過程中濫用職權。他將其中一套房產出售給客戶朋友，符合作出上述違規行為的動機。
客觀上，劉達為維護客戶關系，利用職務上的便利，同意其客戶朋友以低于市場價購房的行為與其濫用職權決定低價向其他人員出售另外86套房產的行為侵犯的是同一客體，這意味著無論劉達決定將房屋銷售給誰，上述商品房的出售最終都會導致國家利益遭受損失。綜合上述考慮，我們認為劉達幫客戶朋友低價購房行為構成國有公司人員濫用職權罪，該84萬余元應當計入造成的國家利益損失數額。案發后，劉達主動退還了其朋友購房的84萬余元差價，挽回了幫其朋友購買房屋過程中造成的國家利益損失，可以理解為其濫用職權后積極挽損的行為。（陳瑤）