實踐中，存在部分國有企業管理人員利用其職權和資源，依附國有企業業務的購銷環節，虛增交易環節，開展同類關聯交易，以獲取巨額利益的情形。由于此類情形較為特殊，表面上看起來既符合非法經營同類營業罪特征，又符合貪污罪特征，在性質認定時易存在不同認識。我們結合查辦的案件，通過對增設交易環節的客觀需要、實際經營能力、承擔市場風險等方面進行分析，確保準確適用法律法規，以資參考。
【關鍵詞】
貪污罪非法經營同類營業罪職務便利虛增交易環節
【案例簡介】
甲，女，某國企下屬紙張公司（國有獨資企業）總經理。乙，甲男友。
2018年11月，甲乙共同商議由甲出資90萬元，以乙名義注冊成立A貿易公司，乙任總經理、法定代表人。2018年12月至2020年3月，甲利用擔任紙張公司總經理職務上的便利，在下游紙漿客戶向紙張公司詢貨問價時，由甲直接安排或在甲授意下由業務員操作，將客戶向紙張公司采購紙漿需求推薦給A貿易公司經營。A貿易公司從紙張公司采購客戶所需品牌、種類紙漿轉售給客戶。其間，甲本人或授意業務員共在36家客戶之間，通過采取向紙張公司低價買入、按原價賣出方式，使A貿易公司從中獲利239萬余元。
【罪名剖析】
從表面看，甲身為國有企業總經理，利用職務便利，通過其掌握的下游客戶資源，為自己實際經營的“影子公司”開展與其所任職企業同類營業的紙漿業務，獲取非法利益，其行為符合非法經營同類營業罪特征。但實際上，甲利用國有企業總經理的職務便利，伙同乙注冊成立A貿易公司，從其任職的國有公司采購紙漿，通過增設交易環節，以非法占有為目的，截留國有企業應得利潤，根據刑法第三百八十二條之規定，構成貪污罪，乙構成貪污罪共犯。
【難點辨析】
根據刑法規定，非法經營同類營業罪是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，謀取非法利益、數額巨大的行為。貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。非法經營同類營業罪和貪污罪存在不少相似之處。比如，從客觀方面看，都要求利用職務上的便利并獲取一定數額的非法利益。從犯罪主體看，國有公司、企業的董事、經理都可以成為兩罪的主體，根據國家監委《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定，非法經營同類營業罪的“經理”與《中華人民共和國公司法》規定的“高級管理人員”的范圍一致，指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員，國家出資企業的部門經理、項目經理等以及下屬分支機構領導班子成員中，承擔競業禁止義務，且系國家工作人員的，也屬于“國有公司、企業的經理”。雖然非法獲取購銷差價的同類營業行為與虛增交易環節截留國有資產的貪污行為存在諸多相似之處，但透過現象看本質，可以從以下方面進行甄別。
一、中間交易環節是否專門增設
兩罪行為都虛增交易環節，使國有公司、企業與客戶之間的直接購銷關系變成了有其他公司、企業參與進來的間接購銷關系，這個環節并非因正常經營需要自然產生，而是行為人為謀取非法利益故意增設。對獲取購銷差價的非法經營同類營業行為而言，由于需要從事同類營業，故增設的中間環節通常是客觀所需，且中間環節所涉及的公司、企業往往成立一定時間并從事同類或者類似的經營行為。而對增設中間環節截留國有資產的貪污行為而言，中間環節并非客觀所需，也無開展正常經營活動，通常是專門為了截留國有資產而臨時虛增新的公司或在已有公司中臨時虛增業務單元。
本案中，采購紙漿客戶從國有公司綜合實力、商業信譽等方面考慮，本身一直與紙張公司發生直接交易。此后之所以從A貿易公司采購，是因為甲利用擔任紙張公司總經理的職務便利直接安排或授意相關業務員推薦有需求的客戶，并告知客戶采購的商品質量、價格等并無區別。A貿易公司是甲、乙為了介入紙張公司和客戶之間的購銷關系而預謀設立的，客戶完全可以直接向紙張公司采購而不必通過A貿易公司。
二、承擔虛增交易環節的公司、企業或業務單元是否具備經營能力
一般情況下，非法經營同類營業罪中增設的中間環節，往往是有投資、有經營場所、有經營人員的真實經營，即具有經營同類營業的完全能力。而貪污罪中為截留國有資產而增設的中間環節，往往是無經營投資、無經營場地和無經營人員、不具有經營能力的“空殼公司”或正常經營企業中新設立的“空殼業務”，只是為變相貪污國有資產掩人耳目。
本案中，A貿易公司成立后，并不具備實體經營特征。一是A貿易公司注冊資金僅90萬元，而同時間段同等條件下，若先購買一定數量紙漿再銷售給不同客戶至少需要千萬元以上資金，如果客戶不是先與A貿易公司簽訂紙漿銷售合同并支付貨款，則A貿易公司不具備購買紙漿的經濟實力。二是A貿易公司不具備開展經營活動所需的組織機構和場所。A貿易公司法定代表人、總經理都是乙，乙按照甲安排負責在A貿易公司、紙張公司和客戶之間簽署合同，A貿易公司會計也是每月臨時來幾天負責管理公司報稅等工作，A貿易公司不具備開展實體經營場所、人員等條件。三是從A貿易公司的經營情況來看，公司成立后除了從紙張公司購買紙漿后銷售給甲拉來的客戶外，基本沒有開展其他業務。四是A貿易公司雖然繳納了相應稅款，但這是購銷紙漿必然產生的成本，不能作為公司進行實體經營活動的根據。因此，可以判定A貿易公司并不具備實際經營能力。
三、是否真實經營并承擔相應風險
非法經營同類營業罪與貪污罪都要求利用職務便利，但非法經營同類營業行為通常要求行為人具有獨立于其職務之外的經營行為并承擔市場經營風險，表現為行為人違背競業禁止義務，通過將其任職國有公司、企業的商業機會交給“影子公司”等方式，與所任職公司、企業形成競爭或者利益沖突關系，通過真實的經營行為，承擔市場風險，獲取預期的“利潤”。如果行為人通過虛增交易環節等非法手段，將本應屬于國有公司、企業的利潤轉移給“影子公司”，則屬于截留國有資產的貪污行為。
本案中，甲利用職務便利，在紙張公司與客戶正常的商品交易過程中，增設雙方與A貿易公司的交易環節，該行為直接造成紙張公司利潤減少，使本應歸屬紙張公司的利潤被甲乙占有，虛增交易環節的行為與甲乙非法獲利之間具有刑法上的因果關系，具有截留國有資產的性質。
綜上所述，甲身為國有公司總經理，利用職務便利，在國有公司與客戶正常的商品交易過程中，虛增交易環節，截留本應歸屬國有公司的資產，構成貪污罪，乙構成貪污罪共犯。
【韓火青 郭大偉 雷志杰 作者單位：中國通用技術（集團）控股有限責任公司紀檢監察組；河南省安陽市紀委監委】