二十屆中央紀委三次全會要求，深化整治基建工程等領(lǐng)域的腐敗。筆者在實踐中發(fā)現(xiàn)，在反腐敗高壓態(tài)勢下，基建工程領(lǐng)域的行受賄手段發(fā)生著隱形變異。有的領(lǐng)導(dǎo)干部藏身幕后，安排親友不實際開展業(yè)務(wù)而通過轉(zhuǎn)包工程獲利，充當收受錢財?shù)?ldquo;白手套”和謀取利益的“代言人”，暗中完成權(quán)錢交易。領(lǐng)導(dǎo)干部通過親友等在工程項目中“空手套白狼”往往獲利巨大，既破壞了公平的市場經(jīng)濟秩序，也為工程建設(shè)質(zhì)量埋下了嚴重隱患。實踐中，如何準確認定這種行為的性質(zhì)，需具體問題具體分析。
【關(guān)鍵詞】
工程項目商業(yè)機會財產(chǎn)性利益受賄
【案例簡介】
甲是國有企業(yè)某市開發(fā)區(qū)城投公司董事長，乙是甲之子。丙為從事基建工程建設(shè)的私企老板，以總包方式中標了該城投公司投資的A場館建設(shè)工程項目，丁為從事裝修業(yè)務(wù)的私企老板。
2019年1月，在A場館工程施工建設(shè)過程中，丙請托甲在款項支付等事項上提供幫助，甲同意。丙向甲提出送其100萬元現(xiàn)金以表示感謝，甲表示直接收受現(xiàn)金不安全，便向丙提出將該項目中利潤較高的裝修業(yè)務(wù)交由乙承攬，丙表示同意。后因乙沒有裝修資質(zhì)，也不愿實際開展裝修業(yè)務(wù)，遂將該工程項目轉(zhuǎn)包給丁的公司。丁與丙私下簽訂分包協(xié)議，與乙簽訂顧問協(xié)議，約定以介紹費名義支付給乙150萬元。丁完成裝修業(yè)務(wù)后，除支付給乙150萬元外，獲利300萬元。
【罪名剖析】
本案中，甲作為國有企業(yè)董事長，利用職務(wù)上的便利，接受丙的請托在工程款撥付等方面為其謀取利益，通過乙以轉(zhuǎn)包工程項目變現(xiàn)獲利的方式收受丙的賄賂，根據(jù)刑法規(guī)定，其行為構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為150萬元。
【難點辨析】
上述案例中，疑難之處主要有兩點：一是確定誰是行賄人，丙作為請托事項的提出者，卻沒有直接向甲輸送價值確定的利益，丁雖向乙輸送了150萬元的利益，卻沒有對甲提出職務(wù)上的請托；二是確定何為賄賂，丙從總包工程中分出裝修項目的商業(yè)機會，是否屬于財產(chǎn)性利益，如果屬于，又如何確定賄賂的具體數(shù)額。筆者認為可以從以下幾個方面把握：
一、把握權(quán)錢交易本質(zhì)，以行受賄合意確定行賄人
一般情況下，行賄和受賄是對合犯，從主觀方面來看，行賄人給予財物的動機是請托國家工作人員利用職權(quán)為自己謀取利益，受賄人明知他人所送財物是其職務(wù)行為的對價仍收受，在對利益讓渡的認知因素和意志因素上，行受賄雙方要有基本一致的合意，才符合賄賂犯罪權(quán)錢交易的本質(zhì)。由此可知，誰是出于權(quán)錢交易的動機讓渡利益，誰實質(zhì)上就是行賄人。
本案中，丙作為工程項目的總承包人，主觀上有出于對甲利用職權(quán)為自己謀利的感謝而送給其財物的動機，客觀上有請托甲在工程款撥付等事項上提供幫助、承諾給甲100萬元現(xiàn)金的行為，只是為了規(guī)避甲擔(dān)心的風(fēng)險，而將利益輸送的方式在表現(xiàn)形式上由現(xiàn)金變成本應(yīng)由自己施工裝修并獲利的商業(yè)機會，將預(yù)期利益讓渡給甲的代言人乙。從本質(zhì)上來看，這是一種掩飾行為，丙將其個人可以從丁處獲得的經(jīng)營收益讓渡給乙，不以確定數(shù)額的現(xiàn)金方式直接向甲輸送利益，而是間接地給予甲商業(yè)機會，其實質(zhì)上仍然是一種利益輸送行為，分包只是實現(xiàn)利益輸送的掩蓋手段，是非必要的虛增環(huán)節(jié)，與真實的市場分包行為有本質(zhì)區(qū)別。從結(jié)果上看，丙與甲在通過讓渡預(yù)期利益、實現(xiàn)權(quán)錢交易的主觀方面達成了合意，且實質(zhì)上是丙向甲讓渡了利益，故丙是本案適格的行賄人。
同理可知，從形式上看，丁是最終給予乙150萬元財物的人，但丁給予財物的動機是能從乙處獲得裝修項目賺取收益，并非基于甲行使職權(quán)，主觀上沒有權(quán)錢交易的認知，故丁不應(yīng)認定為本案的行賄人。
二、區(qū)分賄賂演化形態(tài)，以整體思維檢視賄賂變現(xiàn)全過程
賄賂是受賄罪的犯罪對象，其范圍的大小直接影響著受賄犯罪的成立以及對受賄犯罪的打擊力度。從近些年查辦的職務(wù)犯罪案件來看，“賄賂標的虛擬化”是賄賂手段隱形變異的重要表現(xiàn)形式。這主要體現(xiàn)在賄賂標的從現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬、房產(chǎn)、黃金等金額確定的財物，演變成字畫、古董、年份茶、年份酒等需要通過評估鑒定才能確定數(shù)額的物品，再演變成股票、股份、分紅、預(yù)期收益等介入市場因素、存在不確定性的經(jīng)濟利益，甚至在金融領(lǐng)域出現(xiàn)了給予高概率獲利的投資份額，在基建工程領(lǐng)域出現(xiàn)了給予分包項目等商業(yè)機會的利益輸送方式。行受賄雙方之所以采取這種虛擬化的賄賂標的交付方式，一方面是基于所涉領(lǐng)域利益的特殊屬性和便利性，更重要的是為了通過虛擬化賄賂標的企圖模糊罪與非罪的界限，達到規(guī)避法律懲處的目的。
刑法第三百八十五條規(guī)定將賄賂界定為“財物”。最高人民法院和最高人民檢察院以司法解釋的形式，進一步明確了賄賂的具體形態(tài)：2008年11月，“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中第七條對賄賂的范圍及其數(shù)額認定作了明確解釋，即商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益；2016年3月，“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第十二條規(guī)定，賄賂犯罪中的“財物”指貨幣、物品和財產(chǎn)性利益，包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益，以及需要支付貨幣的其他利益。由于我國刑法對于受賄罪的認定總體上是計贓論罪的模式，因此無論財物還是財產(chǎn)性利益，作為賄賂認定時，均須折算成數(shù)額確定的貨幣。
筆者認為，商業(yè)機會在符合以下三個條件時，即可成為賄賂標的：一是在客觀上該機會能夠變現(xiàn)，二是收送雙方都能認識到該機會變現(xiàn)后的大致價值，三是在不需要再投入其他資源的情況下，該機會即可轉(zhuǎn)為數(shù)額確定的利益。實踐中，領(lǐng)導(dǎo)干部的代言人獲得分包項目后，有時直接通過轉(zhuǎn)包項目以“中介費”等名義獲得收益，這種情況下，領(lǐng)導(dǎo)干部及其代言人沒有再投入其他任何有效資源，轉(zhuǎn)包后獲得的收益也是確定的數(shù)額。就如本案中乙與丁簽訂所謂顧問協(xié)議、以介紹費名義收取利益的目的，一方面是為了保障利益兌現(xiàn)，更重要的是掩蓋權(quán)錢交易的本質(zhì)。
本案中，甲是城投公司負責(zé)人，丙長期從事工程建設(shè)，兩人熟知基建工程的行業(yè)特點、運作規(guī)律、盈虧風(fēng)險要素和收益率，通過共謀將輸送利益的形態(tài)掩飾為承攬分包項目的商業(yè)機會，是基于兩人對這種機會的高概率獲利性的明知。從整體上看，丙為感謝甲在工程款撥付等事項上的幫助，將裝修項目分包出去可能實現(xiàn)的預(yù)期利益讓渡給甲，甲通過乙以轉(zhuǎn)包方式變現(xiàn)亦在丙讓渡利益的認知范圍內(nèi)。同時，這種方式也符合甲通過乙以轉(zhuǎn)包工程獲得收益、變現(xiàn)權(quán)力對價的目的。由此可見，本案中，轉(zhuǎn)包工程項目的商業(yè)機會以及變現(xiàn)后獲得的現(xiàn)金收益，是賄賂在交付和變現(xiàn)階段的不同表現(xiàn)形式。
三、把握行為時間節(jié)點，依法審慎確定賄賂數(shù)額
實踐中，一般以收受財產(chǎn)性利益當時的價值作為犯罪金額，因為收受時財產(chǎn)性利益的價值能最大限度體現(xiàn)受賄行為的危害性和行為人主觀惡性。現(xiàn)金、黃金、字畫等有形物品可以交付時間來確定賄賂價值認定時間，房屋、汽車等產(chǎn)權(quán)類物品可以過戶時間或者實際控制的時間確定價值認定時間。在商業(yè)機會型行受賄關(guān)系中，賄賂標的的數(shù)額受賄賂合意達成時間、收受時間和實際控制時間等因素影響，作為商業(yè)機會的財產(chǎn)性利益的價值認定時間如何確定，則應(yīng)當根據(jù)審慎原則具體問題具體分析。
本案中，甲和丙以分包裝修項目的商業(yè)機會實現(xiàn)利益輸送的過程中，有以下幾個時間點：第一個是合意達成時間，即甲提出分包裝修項目，丙予以認可的時間，第二個是乙與丁簽訂顧問協(xié)議，以及丁與丙簽訂分包協(xié)議的時間，第三個是丁給乙150萬元的時間。根據(jù)刑法和相關(guān)司法解釋，國家工作人員只要利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益的，受賄犯罪即成立，是否實際控制財物僅影響既未遂的認定。由此，甲和丙在形成行受賄犯意時，由于該商業(yè)機會的價值處于一個不確定狀態(tài)，一是分包項目的工程量不確定，二是采取何種方式變現(xiàn)不確定，這種狀態(tài)直接影響賄賂關(guān)系的成立，故此時的行為并不屬于受賄既遂。隨著各方著手推進利益實現(xiàn)，尤其是在第二個時間點，分包工程量和變現(xiàn)方式以及具體獲利數(shù)額都得以確定，賄賂關(guān)系得以成立。此時商業(yè)機會雖已變現(xiàn)，但甲、乙尚未實際控制財物，直到丁將150萬元給付乙，甲的受賄行為才既遂。
誠然，在甲、丙達成以分包項目的商業(yè)機會實現(xiàn)利益輸送的合意時，該商業(yè)機會的實際價值與最終變現(xiàn)的價值是不一致的，從丁完成裝修后獲利300萬元的結(jié)果看，雖然其獲利有市場、管理以及資金投入等因素，但基于一般理性和正常市場情況判斷，除去管理和資金等因素，因為甲、丙權(quán)錢交易的存在，在二人行受賄合意形成時該商業(yè)機會的價值應(yīng)該大于150萬元，只是難以直接認定其準確價值。同時，乙通過轉(zhuǎn)包獲利150萬元的結(jié)果，也在丙向甲行賄的認知范圍內(nèi)，故從有利于被審查調(diào)查人的角度，最終認定甲受賄金額為150萬元是審慎和穩(wěn)妥的。
四、相關(guān)情節(jié)的延伸論證
新型腐敗和隱性腐敗案件中，賄賂標的往往伴生于市場活動之中，具有一定的延續(xù)性、滯后性，有別于傳統(tǒng)賄賂犯罪的“一手幫忙一手交錢”模式。在辦案工作中，除了要從整體上把握犯罪的本質(zhì)，更要以科學(xué)、務(wù)實的態(tài)度把握證據(jù)標準，尤其針對當事人采取了掩蓋、混淆等手段的，要深度剖析主觀犯意，準確認定。為更好理解此類問題的認定思路，根據(jù)辦案中遇到的實際情況，擬對本案中的關(guān)鍵情節(jié)做延伸論證。
本案中，丙原計劃行賄100萬元，乙最終獲利150萬元，是否存在矛盾，對此應(yīng)該如何認識？從案件事實上看，丙為感謝甲的幫助，提出送其100萬元現(xiàn)金的意思表示，甲認為直接收受現(xiàn)金不安全，對該意思表示未予認可，故此100萬元的行賄故意因未形成行受賄合意而歸于無效。同時，甲提出將該項目中利潤較高的裝修業(yè)務(wù)交由乙承攬的意思表示得到丙的認可，兩人形成了新的行受賄合意。筆者認為，基于甲和丙的工作經(jīng)驗，兩人對分包項目高概率獲利性是明知的，且以最終獲得的150萬元認定為賄賂金額也符合甲和丙新合意的認識范圍。
（唐果 作者單位：湖南省紀委監(jiān)委駐省國資委紀檢監(jiān)察組）