【基本案情】
季某，某省屬國有企業(yè)A公司原黨委書記、董事長。劉某，季某同學(xué)，私營企業(yè)B公司法定代表人。兩人之間一直聯(lián)系緊密，有經(jīng)濟往來。
1999年，A公司為經(jīng)營酒店，以420萬元價格購買了一處不動產(chǎn)。2002年上半年，季某得知該不動產(chǎn)所在街區(qū)即將提質(zhì)改造的消息后，將該消息告知劉某，兩人認為該不動產(chǎn)升值空間巨大。劉某遂向季某提出，欲以低價購買該不動產(chǎn)，并許諾達成交易后將送給季某好處費。季某考慮到二人一直關(guān)系較好，同時也為謀取私利，于是答應(yīng)了劉某的請求，并承諾為劉某爭取最大利益空間。
2002年6月，在未經(jīng)A公司集體研究，也未按程序進行資產(chǎn)評估的情況下，季某安排A公司與B公司簽訂不動產(chǎn)買賣合同，約定交易價格為550萬元。隨后，在季某的幫助下，劉某僅支付50萬元即辦理了不動產(chǎn)過戶手續(xù)，還違反合同約定的期限拖延支付剩余款項。直到2007年底，劉某僅支付A公司購房款共計390萬元，剩余160萬元一直未支付。2008年初，季某為兌現(xiàn)為劉某爭取最大利益空間的承諾，將劉某未支付的160萬元在A公司作壞賬計提處理，劉某實際僅支付390萬元即完成對該不動產(chǎn)的收購。經(jīng)鑒定，該不動產(chǎn)2002年6月的市場價格為770余萬元，2023年季某案發(fā)時市場價格為5000余萬元。
2004年至2023年，為了感謝季某在低價出售該不動產(chǎn)等事項上提供的幫助，劉某送給季某1000余萬元。
【分歧意見】
本案中，對于季某低價出售國有公司不動產(chǎn)并收取劉某所送好處行為應(yīng)如何定性，存在三種不同意見。
第一種意見認為：季某違反本單位管理規(guī)定和程序，在國有公司重大經(jīng)營決策方面獨斷專行，不僅低價將A公司不動產(chǎn)賣給劉某，還縱容劉某違反合同約定拖延付款，并擅自決定將劉某未支付的160萬元作壞賬計提處理，由于季某濫用職權(quán)，導(dǎo)致國有資產(chǎn)損失380余萬元，其行為應(yīng)認定為國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。同時，季某收受劉某所送好處1000余萬元，構(gòu)成受賄罪。對季某應(yīng)以國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪和受賄罪數(shù)罪并罰。
第二種意見認為：季某與劉某系同學(xué)，畢業(yè)后兩人在同一個城市工作，兩人之間聯(lián)系緊密，有經(jīng)濟往來，雙方是比較親密的朋友關(guān)系。季某利用職務(wù)便利，以明顯低于市場的價格將A公司不動產(chǎn)出售給劉某經(jīng)營管理的B公司，屬于為親友非法牟利罪中的“以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品”，應(yīng)認定季某構(gòu)成為親友非法牟利罪。同時，季某收受劉某所送好處1000余萬元，還構(gòu)成受賄罪。對季某應(yīng)數(shù)罪并罰。
第三種意見認為：季某與劉某內(nèi)外勾連，在未經(jīng)A公司集體研究，也未按程序進行資產(chǎn)評估的情況下，季某利用職務(wù)便利以低價將A公司不動產(chǎn)出售給劉某，并從中收受劉某所送巨額賄賂，季某徇私情低價出售國有公司不動產(chǎn)應(yīng)認定徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪。同時，季某徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)是獨立于受賄的行為，觸犯的是不同的法益，對其應(yīng)以徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪、受賄罪實行數(shù)罪并罰。
實踐中，對于國有企業(yè)管理人員瀆職類的非常見罪名的構(gòu)成及認定容易存在不同認識，特別是當(dāng)行為符合數(shù)個罪狀出現(xiàn)競合時，更容易產(chǎn)生意見分歧。筆者通過對上述案例進行分析，比較國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，為親友非法牟利罪，徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成要件，并對瀆職行為和受賄行為交織時如何適用法律等問題進行探討，為準(zhǔn)確認定國有企業(yè)管理人員“靠企吃企”“以企謀私”等犯罪行為提供參考。本案中，筆者同意第三種意見，具體分析如下。
一、季某低價出售國有公司不動產(chǎn)的行為不宜認定國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪
根據(jù)《刑法》第一百六十八條規(guī)定，國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪是指國有公司、企業(yè)的工作人員濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。
首先，從犯罪主體上看，國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪與徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪的犯罪主體有區(qū)別。國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的犯罪主體為國有公司、企業(yè)的工作人員，徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪的犯罪主體相對于前罪為特殊主體，是國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負責(zé)的主管人員，即享有對國有資產(chǎn)處分權(quán)的人員，范圍窄于國有公司、企業(yè)工作人員。
其次，從行為方式上看，國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的客觀方面，主要體現(xiàn)為違反法律法規(guī)政策、本單位管理規(guī)定和程序，濫用其在國有公司、企業(yè)經(jīng)營管理和重大經(jīng)營事項決策等方面職權(quán)的行為，其表現(xiàn)形式多種多樣。而徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪的行為方式則更為特定化，即將國有資產(chǎn)以低于其實際價值的價格出賣給他人。
再次，從徇私舞弊是否成為構(gòu)罪要件來看，構(gòu)成徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪以行為人徇私情、私利為構(gòu)罪要件，而國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪并不需要該構(gòu)成要件。
綜上可見，國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪與徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪在犯罪主體、客觀方面上存在一般與特殊的關(guān)系，徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪更是要求徇私舞弊作為構(gòu)罪要件，兩個罪名條款之間存在普通條款與特殊條款的法條競合關(guān)系。根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法原則，本案中季某違規(guī)低價出售A公司不動產(chǎn)的行為，不宜以國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪認定。
二、季某低價出售國有公司不動產(chǎn)的行為不宜認定為親友非法牟利罪
根據(jù)《刑法》第一百六十六條規(guī)定，為親友非法牟利罪是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法為親友牟利，致使國家利益遭受重大損失的行為。
首先，從犯罪主體上看，為親友非法牟利罪的犯罪主體與國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的主體基本一致，相比徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪的特殊主體，同樣屬于一般主體。
其次，從犯罪客觀方面分析，為親友非法牟利罪的行為方式有三種，分別是：將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營的，以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的，以及向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的。前述第二種意見認為季某的行為屬于“以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品”，第三種意見認為季某的行為系低價出售國有資產(chǎn)，A公司不動產(chǎn)屬于資產(chǎn)，產(chǎn)生了“商品”和“資產(chǎn)”之爭。筆者認為，商品的本質(zhì)是其交換屬性，資產(chǎn)除具有交換屬性外，其用于經(jīng)營并能保值增值的屬性是區(qū)別于消耗品類商品的特殊屬性，A公司不動產(chǎn)因其能用于經(jīng)營并保值增值，認定為資產(chǎn)更為適宜。
再次，從犯罪主觀方面上看，為親友非法牟利罪要求行為人具有為親友非法牟利的主觀目的，而徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪要求行為人有徇私情、私利的動機，這里的私利可以為親友而謀，也可以為自己所謀。本案中，季某答應(yīng)劉某的請求，既考慮到二人一直關(guān)系較好，同時也為謀取私利，以徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪認定，能夠更為全面客觀評價季某的犯罪主觀方面。
三、季某低價出售國有公司不動產(chǎn)的行為構(gòu)成徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪
根據(jù)《刑法》第一百六十九條規(guī)定，徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪是指國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價出售，致使國家利益遭受重大損失的行為。
本案中，季某作為該國有公司“一把手”，享有對A公司國有資產(chǎn)的處分權(quán)，符合徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪對于犯罪主體系國有公司、企業(yè)直接負責(zé)的主管人員的要求。季某明知低價出售公司不動產(chǎn)會造成國有資產(chǎn)損失的結(jié)果，仍在私情、私利的驅(qū)使下積極追求該結(jié)果的發(fā)生，并違反決策程序?qū)嵤┝说蛢r出售國有資產(chǎn)的行為，符合該罪主、客觀方面的構(gòu)成要件，也更符合其行為的本質(zhì)特征，故季某的行為宜作徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪認定。季某低價出售A公司不動產(chǎn)的行為造成了國有資產(chǎn)損失380余萬元（經(jīng)鑒定，簽訂合同時該不動產(chǎn)價值770余萬元，劉某實際支付390萬元），根據(jù)相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認定季某造成了國家利益特別重大損失。
值得注意的是，在本案研討過程中，有觀點認為，認定出售的低價應(yīng)當(dāng)按照合同約定的550萬元計算，造成國有資產(chǎn)損失220余萬元，季某對劉某未支付的160萬元進行壞賬計提系另起犯意，另構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。對此，筆者認為，認定犯罪應(yīng)堅持整體評價、實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)和主客觀相一致的原則：一方面，季某對劉某未支付的160萬元作壞賬計提屬于季某低價出售資產(chǎn)為劉某爭取最大利益空間的主觀犯意的一部分；另一方面，劉某在未支付完購房款前負有履行合同的義務(wù)，出售不動產(chǎn)的行為一直持續(xù)，壞賬計提是低價出售讓利行為的繼續(xù)。因此，應(yīng)以徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪一罪予以認定，出售的低價應(yīng)認定為實際履行的390萬元，而不是合同約定的550萬元，國有資產(chǎn)損失380余萬元應(yīng)作整體評價。同時，2023年案發(fā)時，該不動產(chǎn)市場價格為5000余萬元，對于2002年劉某低于市場價380余萬元購買不動產(chǎn)相對應(yīng)的升值部分作為劉某所獲不法利益予以追繳。
四、季某的行為構(gòu)成徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪和受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰
首先，從犯罪構(gòu)成角度分析。有觀點認為，季某雖然實施了徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)和受賄兩個行為，但低價出售國有資產(chǎn)行為系受賄罪的謀利行為，徇私的動機被受賄故意吸收，季某的兩個行為可以被受賄罪一罪評價。筆者認為，季某低價出售A公司不動產(chǎn)的行為不僅侵害了國有單位正常管理活動和國家工作人員職務(wù)行為廉潔性（受賄罪犯罪客體），還侵害了國家對國有公司財產(chǎn)的所有權(quán)和國有資產(chǎn)管理制度（徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪犯罪客體），且季某既因同學(xué)關(guān)系徇私情幫忙，又從中收受賄賂徇私利，在徇私低價出售國有資產(chǎn)和收受賄賂兩個故意的支配下，實施了低價出售國有資產(chǎn)給劉某和收受劉某賄賂兩個行為，具備兩個罪名的構(gòu)成要件，應(yīng)認定為兩罪。
其次，從貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則考量。數(shù)行為構(gòu)成數(shù)罪還是一罪，還應(yīng)按照行為的社會危害性和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則進行具體分析。季某與劉某內(nèi)外勾結(jié)，違規(guī)低價出售A公司資產(chǎn)行為造成國家利益特別重大損失，已構(gòu)成對國有資產(chǎn)及其管理制度的嚴(yán)重侵犯，其社會危害性已經(jīng)達到了應(yīng)當(dāng)受到刑事責(zé)任追究和刑罰懲罰的程度。基于低價出售與受賄兩個行為之間的牽連關(guān)系，從一重罪以受賄罪評價季某兩個行為，會導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)，不能充分評價季某行為的社會危害性，對季某以徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪和受賄罪數(shù)罪并罰更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
再次，從法律依據(jù)方面分析。2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。本案中，季某收受賄賂的行為一直延續(xù)到2023年，因此，應(yīng)當(dāng)適用2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，以徇私舞弊低價出售國有資產(chǎn)罪和受賄罪數(shù)罪并罰。（湖南省紀(jì)委監(jiān)委 張萱 朱文敏）