【內容提要】
在金融產品交易活動中，國家工作人員利用職務便利，通過私募金融公司虛增交易環節，造成國有公司交易成本增加，侵吞國有資產的，構成貪污罪；金融機構工作人員利用通過職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開信息，明示或暗示他人從事相關金融產品交易，未造成國有資產損失的，構成利用未公開信息交易罪。
【基本案情】
案例一：甲，A國有公司期貨部主任。乙，甲好友，B期貨公司實際控制人。2020年以來，甲與乙合謀，利用甲能夠提前獲知A公司買賣期貨交易策略的職務便利，在甲事先獲知A公司意圖買入α期貨的交易策略后，甲指使乙操作B公司的多個個人期貨賬戶，在極短時間內提前大量低價買入α期貨，以至于B公司擁有了市場上90%以上份額的α期貨，隨后，乙人為操縱大幅抬升α期貨價格。在A公司發出交易指令后，A公司交易人員為規避因期貨市場行情不確定性所產生的交易風險，大量從B公司購買α期貨，B公司在短時間內將α期貨高價賣給A公司，使得A公司額外付出高額代價。B公司參與A公司交易的賬戶大量盈利，盈利比例高達90%以上，部分賬戶甚至100%盈利，而在甲乙共謀前，B公司從未與A公司進行過金融交易。乙控制的B公司個人賬戶與A公司交易獲利400余萬元，錢款甲、乙二人平分。
案例二：丙，國有C基金管理公司基金經理，C公司管理股票型C公募基金，丙負責該基金的運營和投資決策。丁，丙好友，D私募基金公司經理，通過該私募基金從事證券交易。丙與丁在日常交往中頻繁交流證券投資信息。丙利用擔任公募基金經理的職務便利，要求團隊對相關股票進行調研并形成基金投資計劃的研究報告，丙在與丁交流過程中，多次將包括基金投資計劃的研究報告結論告訴丁，丁“心領神會”，知道該研究報告結論就是C公募基金的投資決策、動向交易信息，便使用其控制的賬戶進行股票交易。2020年以來，丁控制的個人賬戶及D基金證券賬戶與C公募基金賬戶采用相近似的交易策略，在公開市場上趨同交易多只股票，丁獲利500余萬元。
【分歧意見】
上述案例中，對甲、丙的行為如何定性，存在兩種不同意見。
第一種意見認為：甲、丙構成為親友非法牟利罪。甲、丙所在的國有公司僅作為金融交易平臺，乙、丁控制的公司系合法成立的金融期貨公司或金融公司，實施一定的金融行為，甲、丙利用職務便利，為乙、丁控制的公司經營提供幫助，甲、丙構成為親友非法牟利罪。
第二種意見認為：甲構成貪污罪，丙構成利用未公開信息交易罪。案例一中，甲安排乙控制的B公司，介入金融交易環節與國有公司進行交易，低買高賣侵占國有公司利益，使B公司獲利，甲幫助B公司參與國有公司交易環節的行為與正常市場交易行為形成的利潤不同，屬于非法占有公共財物，甲與乙共同構成貪污罪。案例二中，丙為丁控制的D公司經營提供利用職務便利獲取的未公開基金投資決策信息，為丁經營謀取利益，由于丙不具有非法占有目的，亦未造成國有資產損失，不構成貪污罪或為親友非法牟利罪，因其明知該信息屬于未公開信息，仍明示或暗示丁從事相關金融交易，構成利用未公開信息交易罪。
【意見分析】
筆者同意第二種意見，甲構成貪污罪，丙構成利用未公開信息交易罪。
一、貪污、為親友非法牟利、利用未公開信息交易罪的區分
我國刑法第三百八十二條規定了貪污罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。刑法第一百六十六條規定了為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營；以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務；向自己的親友經營管理的單位采購、接受不合格商品、服務，致使國家利益遭受重大損失的行為。第一百八十條規定了內幕交易、泄露內幕信息罪和利用未公開信息交易罪，其中利用未公開信息交易罪是指，證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的行為。
貪污罪與為親友非法牟利罪均屬于國家工作人員利用職務便利實施的化公為私、損公肥私型犯罪。為親友非法牟利罪在客觀方面有多種表現形式，容易與貪污罪發生混淆之處主要在于，國有公司人員利用職務便利將其親友或親友經營管理的單位設置為國有公司交易活動的對手或中介，使親友從中謀取非法利益的行為。區分二者一般主要看非法獲利者即親友是否實施一定的實際經營行為，為親友非法牟利罪以國有公司人員利用職務便利讓親友實施一定的經營行為賺取非法利潤為特征，貪污罪則以直接讓親友非法占有公共財物為特征。
利用未公開信息交易罪是為了懲戒金融機構工作人員違背信義義務的行為，只要利用了因職務便利獲取的非公開信息，違反規定從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動就侵犯了本罪的法益，至于行為人是否真正獲利，并非入罪唯一標準。但如果行為人以非法占有為目的，通過利用相關未公開信息，增設交易環節，使用個人控制賬戶買入或賣出金融產品的方式與國有公司交易，造成國有公司交易成本提高，使本應歸屬國有公司的利益被行為人占有，導致國有資產受損的，則涉嫌貪污罪。如果行為人將利用職務便利獲取的未公開證券產品投資意向信息，交由親友實際經營的金融中介公司開展真實投資中介業務，親友公司從中獲利，國有資產遭受重大損失的，行為人涉嫌為親友非法牟利罪。
二、期貨交易中，國家工作人員利用職務便利，通過私募金融公司虛增交易環節，造成國有公司交易成本增加，侵吞國有資產的，構成貪污罪
金融公司介入交易環節并獲利的行為，與貪污罪中常見的直接侵吞、竊取、騙取本單位公共財產的表現不同，但無論行為人采取何種手段，表現形式如何，判斷是否構成貪污罪，需緊緊把握是否利用職務便利非法占有公共財物的實質。在金融活動中，為投資人進行金融產品投資、金融產品募集與銷售、金融產品投資管理與運營等是金融從業人員的主要業務，管理人員除約定的管理費用外，不應從中獲取利益。在投資過程中，對于使用欺騙、隱瞞等方式與國有公司開展不正當交易，利用職務便利截留相關財物非法占為己有，將本應屬于國有公司的利益輸送給個人的，實質都是占有公物的行為，應當以貪污罪追究刑事責任。
案例一中，甲增設期貨交易環節獲利并非正常的市場交易行為，職務行為與交易獲利之間具有高度關聯性。首先，從交易模式看，甲利用職務便利獲知A公司相關買入期貨的交易指令后，指使乙操作B公司控制的賬戶提前以低價買入期貨后，再高價賣給A公司，在極短的時間內操作A公司賬戶與B公司控制賬戶成交，具有時間上的緊密關聯性。其次，從交易數量看，B公司在極短時間內提前大量低價買入α期貨，以至于B公司占有市場上90%以上份額的α期貨，后再與A公司交易，與正常的市場交易習慣相比具有異常性。再次，從交易盈虧看，乙人為操縱大幅抬升α期貨價格，A公司交易人員為規避市場風險，不得不大量從B公司購買α期貨，B公司在短時間內將α期貨高價賣給A公司，使得A公司額外付出高額代價。乙控制的B公司賬戶盈利比例高達90%以上，部分賬戶甚至100%盈利，具有盈利比例的異常性。最后，從交易對象看，在甲和乙共謀前，B公司從未與A公司進行金融交易，共謀后開始與A公司有大量交易并成交，具有交易對象的異常性。
甲利用職務便利，將其管理的A公司相關證券交易信息告知乙，與乙合謀使B公司介入，A公司交易人員為了規避因期貨市場行情不確定性所產生的交易風險，直接導致A公司以更高價格買入α期貨，造成A公司交易成本提高，A公司因交易成本增加造成實際損失。甲通過期貨交易侵吞國有公司財產，屬于侵吞國有財產的行為。因此，甲、乙利用提前知悉的公司交易指令和操盤便利，使用乙控制的B公司賬戶提前買入或賣出同一期貨產品，后續與A公司相互交易獲利，甲乙通過期貨交易侵吞國有財產，構成貪污罪。
三、利用未公開信息，明示或暗示親友投資獲利，未造成國有資產損失的，不構成貪污罪，相關行為構成利用未公開信息交易罪
刑法第一百八十條規定了利用未公開信息交易罪，是刑法修正案（七）新增的罪名，增加該罪是為了懲戒金融機構工作人員違背信義義務的行為。實踐中，由于該罪具有主體特殊性、行為隱蔽性、手段技術性、后果潛隱性等特點，判斷金融機構內外人員屬于正常交流投資信息還是內外勾結損害國有公司利益，要重點審查雙方信息流向、內容、交易方式，特別要判斷是否有利用職務便利、內外通謀等情況。實踐中一般認為，利用未公開信息交易罪包括兩種樣態，一是金融機構工作人員等特殊主體本人通過利用職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開信息從事相關證券、期貨交易；二是金融機構工作人員等特殊主體明示、暗示他人從事相關證券、期貨交易活動。
《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，刑法第一百八十條第四款規定的“內幕信息以外的其他未公開的信息”，包括下列信息：（一）證券、期貨的投資決策、交易執行信息；（二）證券持倉數量及變化、資金數量及變化、交易動向信息；（三）其他可能影響證券、期貨交易活動的信息。筆者認為，未公開信息必須具有未公開性，不為公眾知悉，但系特定人員能接觸或者獲得的信息，要具有價格影響性，當然，不同類型的未公開信息的價格影響程度要求不同。實踐中，對于未公開信息的認定存在爭議的，應按照《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，可以在有關行政主（監）管部門認定意見的基礎上，根據案件事實和法律規定作出認定。
案例二中，丙為丁實際控制的D公司經營提供利用職務便利獲取的未公開基金投資決策信息，為D公司經營活動牟利，由于丙不具有非法占有公共財物目的，且未造成國有資產重大損失，不構成貪污罪或為親友非法牟利罪。丙作為公募基金經理，通過所任職的基金公司對相關股票進行調研，并將包括基金投資計劃的研究報告結論告訴丁，丁“心領神會”，知道該研究報告結論就是C公募基金的投資決策、動向交易信息，隨后利用自己控制賬戶大量投資。丙明知其向丁提供的基金投研信息中包含基金公司的投資決策，屬于未公開信息，根據專業知識、從業經驗，可以認定其明知利用未公開信息從事交易活動的違法性，但仍進行交易，構成利用未公開信息交易罪。