實踐中，有的國家工作人員以看似正常的市場交易行為掩蓋非法牟利目的，在具體認定時，要透過現象看本質，剝離其“市場交易行為”的外衣，還原其最終獲利系依賴公權力的本質。
有這樣一起案例。甲為某市屬國有獨資公司A公司黨委委員、副總經理。2019年2月，為適應業務拓展需要，A公司黨委會經研究，決定在該市核心區租賃一處場地進行品牌宣傳，并將租賃事項交由甲具體負責。甲按照要求在指定區域內很快物色到合適場所，經過市場調查后發現，符合要求的場所每月租金為5萬元。2019年2月，他先以其妻兄乙的名義與業主李某簽訂租賃合同，約定每月租金5萬元，租期5年。同月，甲讓乙冒充業主與A公司簽訂租賃合同，約定租金每月9萬元，租期5年。2022年5月，A公司接受市委巡察，甲擔心轉租賺取差價的事情敗露，不敢繼續收取租金差價，于是讓乙告知李某，每月租金調整為9萬元，李某未持異議，并開始按每月9萬元的標準收取租金。2023年8月，甲被市紀委監委立案審查調查，A公司亦提前解除了租賃合同。經統計，甲從2019年2月到2022年4月，賺取租金差價共計156萬元，2022年5月至2023年7月，涉及的公司多支付給業主李某的租金差價共計60萬元。
對于甲行為的定性存在三種觀點。第一種觀點認為，甲利用職務便利，將自己租賃的場所轉租給A公司以賺取差價，屬于違反有關規定從事營利性活動，應當認定為違反廉潔紀律。第二種觀點認為，甲在履職過程中，虛增交易環節，賺取租金差價156萬元的行為，應認定為貪污罪。但甲因擔心被查處而主動放棄繼續收取租金差價，屬于犯罪中止，且甲主動放棄后續的租金差價，主觀上已不具有非法占有公款的目的，不宜將之后公司多支付給業主李某的60萬元納入甲的貪污數額，但可作為不當得利由A公司向李某追回。第三種觀點認為，甲的行為構成貪污罪，犯罪數額為216萬元。對于后續租金差價60萬元仍應計入甲的貪污數額，并應向李某追回。本案中，筆者贊同第三種觀點。理由如下：
首先，甲先租賃李某場所后轉租給A公司并非正常的市場經濟行為，而是處心積慮侵占公款行為。正常的房屋租賃應是平等民事主體之間合意的結果。根據《中華人民共和國民法典》第七百一十六條規定，承租人將租賃物轉租給第三人應當經出租人同意；同時該法第五百條亦明確，當事人在訂立合同過程中，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，造成對方損失的，應當承擔賠償責任。很明顯，甲的轉租行為不但不符合上述法律要件，而且與履行公職產生嚴重的利益沖突。甲作為國有公司開拓業務租賃場地的負責人，在遵循市場規律的前提下，最大限度促進國有資產保值增值是其履職的應有義務。然而，甲經過市場調查后發現符合A公司要求的場所每月租金為5萬元時，其不是積極地進行價格協商以最大限度節約公司經營成本，而是采取隱名租賃在前，大幅提高轉租價格在后，利用自己負責該項事務的職務便利，虛增租賃環節侵占轉租差價。甲的行為屬于典型的在國有企業經營過程中，虛增交易環節，侵占中間利益的貪污行為，已經超出了一般民事侵權和廉潔紀律的規制范疇。
其次，甲因害怕被查處而將租金差價讓渡給李某的行為不構成刑法上的犯罪中止。刑法第二十四條規定，犯罪中止是指行為人在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生。根據刑法理論，犯罪中止可分為犯罪行為未實行終了的中止和犯罪行為已實行終了的中止。對于前者，在犯罪行為未實行終了，只要不繼續實施就不會發生犯罪結果時，中止行為表現為放棄繼續實施犯罪行為；而后者是在犯罪行為已經實行終了，不采取有效措施就會發生犯罪結果時，采取積極措施防止犯罪結果的發生。本案中，甲在負責A公司租賃場地的過程中，通過虛增交易環節的手段，持續非法占有租金差價的行為已經構成貪污罪，其犯罪行為屬于已經實施終了，且已既遂，喪失了構成犯罪中止的前提條件。即便此時甲采取積極措施防止犯罪結果繼續擴大，也僅是犯罪行為的停止，而不能評價為犯罪中止。實際上，甲為了隱瞞自己的貪污行為，不但未向A公司主動坦白租金差價這一事實，而且將錯就錯，在缺乏合理理由的前提下，將業主李某的實收金額從每月5萬元直接提高到9萬元，并未有效阻止公共財產損失這一犯罪結果的繼續發生和擴大，顯然不能認定為犯罪中止。
最后，甲看似自己放棄了對后續租金差價的占有，但并未形成主觀上非法占有目的的中斷，不影響對貪污罪的認定。我國刑法對貪污罪保護法益的界定，既包含職務行為的廉潔性，也包括公共財產的所有權。所以，以非法占有為目的是貪污罪應有的主觀要素。所謂“非法”，既包括使行為人自己以非法占有為目的，也包括非法使第三者占有為目的。本案中，甲因擔心自己的貪污行為敗露，在A公司接受市委巡察后不敢繼續將租金差價據為己有；同時，采取大幅提高李某租金收入的方式，避免其將實際的租金收入情況和盤托出。表面上看，甲雖然不再繼續占有租金差價，似乎不再具有非法占有的目的，但實際上，甲是想通過將非法利益讓渡給李某，以實現掩蓋自己犯罪事實的目的。甲對租金差價或者說對租金差價所形成的財產性利益并未放棄，而是通過發掘其交換價值從直接占有變為了間接占有。所以，甲對租金差價的占有不僅及于自己實際占有的156萬元，也包括雖為李某占有但實則為自己利益所計的60萬元。綜上所述，甲利用職務便利，通過虛增交易環節侵占公款的行為應當認定為貪污罪，貪污數額為216萬元。
（胡波 作者單位：廣東省廣州市紀委監委）