實踐中，有的國家工作人員與行政管理對象共謀，由領導干部利用職務上的便利違規向行政管理對象撥付財政資金，后再向撥付對象要回一部分撥付款，這類情況下，撥付對象一般也是請托人，對此，該國家工作人員的行為構成受賄還是貪污？筆者認為，應從雙方的犯意、財物性質是否轉化、謀利情況等方面綜合考量。
有這樣一起案例。王某，A市殘疾人聯合會黨組書記、理事長；張某，A市甲醫院（民營醫院，以下簡稱甲醫院）法定代表人。2020年11月，王某因個人花銷需要，與張某事先約定，王某安排A市殘疾人聯合會撥付36萬元財政資金給甲醫院，收款后張某再將其中30萬元返還給王某，張某同意。后王某在明知甲醫院不具備殘疾人托養業務資質，也未實際開展殘疾人托養服務的情況下，違規安排A市殘疾人聯合會向甲醫院撥付了36萬元殘疾人托養補貼財政資金，并向其索要30萬元。收到該筆資金后，張某將其中30萬元返還給王某，剩余6萬元用于個人消費。
本案中，關于王某的行為如何定性，存在兩種不同觀點。第一種觀點認為，王某構成受賄罪、濫用職權罪，張某不構成犯罪。王某利用職務便利，將36萬元財政資金違規撥付給甲醫院后，又向張某索取30萬元好處費，王某構成索取型受賄罪和濫用職權罪，受賄金額為30萬元，濫用職權造成損失金額為36萬元。第二種觀點認為，王某和張某構成貪污罪共同犯罪。王某以非法占有為目的，利用職務便利將財政資金違規撥付給他人，并在資金撥付到位后，以“返還款”的方式侵占財政資金30萬元。王某與張某相互勾結，違規套取財政資金并進行分贓，王某和張某共同構成貪污罪，貪污金額為36萬元。筆者同意第二種觀點。
王某的行為不應按受賄罪和濫用職權罪認定處理。本案中，王某的主觀故意內容，不符合受賄罪的主觀要求，也超出了濫用職權罪的主觀評價范疇。王某與張某事先共謀時，就已約定30萬元“返還款”的來源，即從A市殘疾人聯合會撥付的財政資金中出，王某意圖占有的是從本單位套出的財政資金，并無索要張某財物的故意，故不符合受賄罪索取或收受他人財物的主觀要求。另外，王某與張某相互勾結，在共謀非法占有財政資金的目的支配下，其主觀故意的內容既包括明知自己伙同張某套取財政資金并據為己有的行為會侵害財政資金所有權，也包括明知自己濫用權力、違規撥付財政資金的行為會侵害國家機關的正常活動、造成國家損失，但其主要意圖還是將財政資金據為己有，其故意內容已超出濫用職權罪主觀方面的評價范疇。如若按照第一種觀點同時認定王某受賄30萬元，濫用職權造成損失36萬元，這不僅對王某違規撥付36萬元的行為進行了重復評價，還導致伙同貪污者張某逃脫了罪責，對其獲得的6萬元沒有評價。
王某和張某的行為應按貪污罪共犯認定處理。首先，從主觀方面看，王某事先與張某共謀，通過違規撥付資金而后返還的方式侵吞財政資金，具備非法占有財政資金的主觀故意。根據刑法第三百八十二條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。貪污罪的本質在于監守自盜，即用非法手段將公共財物據為己有。本案中，王某事先與張某共謀，意圖就是采取違規撥付財政資金而后讓張某返還的形式，將財政資金據為己有，無論是王某、張某的事前通謀行為，還是迂回套取財政資金的行為，目的都是通過隱蔽的方式，非法占有財政資金，符合貪污罪的主觀要件。
其次，從客觀方面看，王某收取張某“返還”的30萬元，行為表象看似賄賂行為，實質為套取財政資金整體行為的一部分。無論貪污還是受賄，表面上均存在資金流轉行為，特定情況下，也會存在通過違規撥付資金、支付款項等達到犯罪目的的手段行為，但認定行為性質需將目的行為和手段行為等牽連行為，甄別區分后再進行分析。本案中，王某與張某串通后，兩人先后實施了撥付資金的違規審批行為，向不符合業務資質要求、也沒有實際開展過相關業務且不符合資金領取條件的甲醫院撥付資金行為，資金撥付到賬后張某的取出和“返還”行為等，此類行為均系套取財政資金的手段行為，最終都是為王某和張某非法占有財政資金服務的。張某“返還”30萬元的過程，僅為兩人套取資金并進行分配的部分手段行為，王某違規撥付資金后再收受30萬元“返還款”的行為，本質上就是非法占有財政資金的套取行為。
再次，從犯罪客體看，王某非法套取財政資金侵犯的法益復雜多樣，但資金性質并未發生轉變，其侵吞的還是國家財政資金。貪污罪侵犯的法益具有復雜性，既侵犯了公共財物的所有權，又侵犯了國家機關、國有企事業單位的正常活動以及國家工作人員職務行為的廉潔性。在職務行為廉潔性這一法益的保護上，貪污罪和受賄罪具有趨同性，但貪污罪保護的法益不僅僅包括職務行為的廉潔性，更側重于保護公共財物所有權。本案中，王某與張某事先約定，將36萬元財政資金通過違規撥付的形式套取出來，王某收受的30萬元雖系張某“返還”，但追根溯源，實質上還是來源于36萬元撥付資金，遭受損失的是國家財政資金，該行為不僅侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，更侵犯了國家財政資金的所有權，因此，以貪污罪評價此行為，更能體現全面、充分的評價原則，實現刑法的法益保護功能。
此外，還需注意一點，王某伙同張某貪污的犯罪金額為36萬元，而非30萬元。根據刑法第三百八十二條第三款規定，與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。貪污罪中非法占有公共財物的主體，包括但不限于國家工作人員本人，共同貪污的，根據共同犯罪部分實行全部責任原則，貪污金額應為套取的全部公共財物。本案中，王某與張某事前約定了違規撥付資金36萬元并在收到資金后由張某“返還”30萬元，雖然王某在違規撥付資金后，只收到30萬元，剩余6萬元是被非國家工作人員張某非法占有，但是兩人系共同貪污犯罪，且國家損失的公共財物是36萬元。因此，王某與張某構成貪污罪共同犯罪，犯罪數額為36萬元。
（劉超 胡斌 作者單位：江蘇省溧陽市紀委監委）