實踐中，有的國家工作人員利用職務便利幫助他人騙取公共財物自己未參與分贓，對此能否認定構成貪污容易存在不同認識，筆者通過一起案例進行分析。
熊某，A市某街道辦事處自然資源和規劃所所長。2018年6月，該市啟動城鄉建設用地增減掛鉤項目，熊某作為項目專班負責人全面負責所在街道該項目的推進、管理及房屋測量等工作。其轄區內B村的部分地塊被納入拆除范圍，為解決部分農戶先行建房資金緊缺問題，熊某向B村村委會提議可將房屋先行出售后再進行拆遷。B村村委會與農戶溝通后，決定將部分房屋向社會先行出售。熊某將該消息告知其同學趙某，并告知其如果購買這些房屋，可以“想辦法”幫其多申報拆遷補償款。趙某隨即購買上述房屋，并根據熊某“指點”在房屋面積、地上附著物上虛增數量以多獲取拆遷補償款。后熊某在審核趙某上報的拆遷補償申請資料時，明知存在虛增數量的情況，仍違規審核批準，使得趙某違規多獲取拆遷補償款30.18萬元，趙某將該筆補償款全部占為己有。本案中，關于熊某的行為如何定性，有三種不同意見。
第一種意見認為，熊某和趙某構成詐騙罪。熊某“指點”趙某提供申報資料并違規審批通過，實質是幫助趙某非法占有公共財產，二人構成詐騙罪共同犯罪。第二種意見認為，熊某構成濫用職權罪，趙某構成詐騙罪。趙某以非法占有為目的，虛構事實，騙取拆遷補償款，數額巨大，應認定為詐騙罪。熊某明知趙某的申報資料存在虛增數量的情況，仍違規審核批準其申報資料，致使公共財產遭受重大損失，應認定為濫用職權罪。第三種意見認為，熊某和趙某構成貪污罪共同犯罪。非國家工作人員趙某與國家工作人員熊某相互勾結，共同利用熊某職務上的便利，違規套取公共財物，數額巨大，構成貪污罪共同犯罪。
筆者同意第三種意見。熊某作為國家工作人員，利用職務便利，幫助他人以虛構事實的手段騙取拆遷補償款，非法占有公共財物，其行為符合貪污罪的構成要件。同時，熊某的行為符合貪污罪和濫用職權罪的想象競合條件，因此，按照想象競合處理原則，應擇一重罪處罰，因貪污罪的法定刑更重，故應以貪污罪追究其刑事責任。具體理由如下：
首先，關于利用職務上的便利之認定。根據刑法規定，貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。詐騙罪是指以非法占有為目的，騙取數額較大公私財物的行為。詐騙罪的本質是行為人通過虛構事實或隱瞞真相的手段，使被害人陷入錯誤認識，并基于這種錯誤認識“自愿”處分財產，最終導致財產損失。本案顯然不具備這個特征。認定熊某的行為是否構成貪污罪，關鍵在于判斷其利用的是否為職務便利。貪污罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利，總之系行為人履職中具有的對公共財物支配和占有的權力及方便條件。本案中，熊某作為項目專班負責人，全面負責所在街道該項目的推進、管理及房屋測量等工作，其對拆遷補償申請資料的審核確認是獲得補償款的關鍵環節。因此，熊某的行為明顯利用了職務上的便利。
其次，關于非法占有目的之認定。有觀點認為，熊某主觀上對拆遷補償款無非法占有的故意，且其客觀上亦未分得拆遷補償款，因此，熊某幫助他人騙取但未分得拆遷補償款的行為構成濫用職權罪。對此，厘清非法占有目的內涵對區分此罪和彼罪具有重要意義。刑法并未將非法占為己有為目的作為貪污罪的構成要件，貪污罪中的“非法占有”不排除本人之外的其他人占有。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）也明確規定，行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定。由此可見，“非法占有”，并不要求行為人將公共財物據為己有，也包括為他人占有，換言之，只要公共財物因行為人利用職務之便予以侵吞、竊取、騙取或者以其他手段而被占有，就屬于貪污罪中的“非法占有”。
再次，關于共同犯罪的認定。最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規定，行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。本案中，不論熊某是否直接獲利，都應以共同犯罪來認定罪名，且熊某不僅是趙某虛構事實的教唆者，而且在趙某實施騙取行為時直接利用職務上的便利予以幫助，實現了趙某對公共財物的占有，二人構成共同犯罪。同時，熊某利用職務便利，默許、縱容趙某虛增數據，造成國家拆遷成本增加，其行為也符合濫用職權罪構成要件，但如將其行為認定為濫用職權罪，就未能評價熊某將公共財物非法占有的故意和行為，難以實現全面評價的目的。因此，在熊某的行為具有雙重屬性，既是濫用職權行為也是貪污行為的情況下，應當認定其行為同時觸犯濫用職權罪與貪污罪，屬于想象競合，應當擇一重處，因貪污罪的法定刑更重，故應以貪污罪追究其刑事責任。同時，根據《紀要》相關規定，對共同貪污犯罪，應當按照其所參與或者組織、指揮共同貪污的數額確定，因此，認定熊某的貪污數額應按照其參與的共同貪污犯罪的總額30.18萬元計算。（鄒瑩 作者單位：湖北省枝江市紀委監委）