實踐中，針對集體私分國有獨資公司資產的行為，認定構成私分國有資產罪并無爭議，但對于集體私分國有參股公司資產的情形，對行為性質的認定往往存在不同認識。對此，應根據刑法規定的犯罪構成，準確把握犯罪的主客觀方面，做到定性精準、處置恰當。
有這樣一起案例。陳某，2012年受A市交通委員會委派擔任A市B公司黨委書記、監事會主席。B公司系國有資本和民營資本各占50%股份的有限責任公司。2012年至2014年，陳某在負責B公司經營、管理過程中，違反企業國有資產法相關規定及A市交通委下發的關于薪酬管理的規定，與B公司總經理、副總經理等管理人員商議，決定以單位名義制定公司內部績效發放辦法，先后多次通過截留公司收入、虛列支出等方式，將B公司資金共計798萬余元以“績效獎勵”的名義發放給公司中層及以上管理人員，其中陳某個人分得94萬余元。
本案中，對于陳某等人違法違規決策集體發放B公司資金的行為如何定性處理，存在三種不同觀點。第一種觀點認為，陳某身為受委派在B公司管理、經營國有資產的人員，利用職務上的便利，伙同他人共同非法占有國有資金798萬余元，構成貪污罪共同犯罪。第二種觀點認為，陳某等人集體研究決定以B公司名義將國有資金798萬余元私分給個人，構成私分國有資產罪。第三種觀點認為，陳某身為國有參股公司中的國家工作人員，其超越職責權限，違法違規決策集體發放本公司資金798萬余元，侵害國有資產出資人權益，致使國家利益遭受重大損失，構成國有公司、企業人員濫用職權罪。筆者同意第三種觀點。
首先，陳某組織實施的集體發放行為不構成貪污罪。根據刑法第三百八十二條規定，貪污罪是國家工作人員利用職務上的便利，采取侵吞、竊取、騙取等手段，將公共財物非法占有的行為。貪污罪是自然人實施的犯罪行為，體現的是行為人的個人意志，并不包括單位實施的犯罪行為。實踐中，單位行為一般是指單位負責人決定或者單位領導人員集體研究決定，并以單位名義組織實施的行為，代表了單位整體意志。其行為特點具有公開性，實施范圍具有廣泛性，實施目的是為單位或單位多數人員謀取利益，因而與貪污罪的構成要件并不相符。本案中，從決策程序看，陳某等人的集體發放行為系B公司領導人員集體研究決定，并以單位名義組織實施，代表了單位意志。從發放范圍來看，發放對象不僅包括管理層決策人員，還包括無決策權的中層職工，且制定了公司內部績效發放辦法，范圍具有一定廣泛性和公開性。從行為目的看，陳某并非僅為謀取個人私利，而是為公司中層及以上管理人員謀取利益。因此，陳某等人集體發放B公司資金系單位行為，陳某等人的行為不構成貪污罪。
其次，陳某組織實施的集體發放行為不構成私分國有資產罪。根據刑法第三百九十六條規定，私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。私分國有資產罪規定在刑法分則“貪污賄賂罪”一章，本罪的犯罪主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，犯罪對象是國有資產，此處的國有資產，根據最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，“私分國有資產罪案中的‘國有資產’，是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業投資和投資收益、國家向行政事業單位撥款等形成的資產”。本案中，B公司是國有資本和民營資本各占50%股份的有限責任公司，屬于國有參股公司，而非國有獨資公司，其資產性質不屬于刑法意義上的純國有資產。因此，陳某等人的行為亦不構成私分國有資產罪。
最后，陳某的行為構成國有公司、企業人員濫用職權罪。根據刑法第一百六十八條規定，國有公司、企業人員濫用職權罪是國有公司、企業的工作人員濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。根據“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的規定，“本意見所稱‘國家出資企業’，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”，“經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員”，“國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰”。
本案中，其一，陳某受A市交通委員會委派擔任B公司黨委書記、監事會主席，負責國有資產的經營、管理、監督等工作，系國有參股公司中的國家工作人員，符合國有公司、企業人員濫用職權罪的主體要件。其二，根據企業國有資產法的相關規定，國家出資企業的董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規以及企業章程，對企業負有忠實義務和勤勉義務，不得超越職權或者違反程序決定企業重大事項，不得有其他侵害國有資產出資人權益的行為，具有落實國有資產保值增值責任的義務。陳某作為B公司黨委書記、監事會主席，本應按照法規制度、公司章程勤勉忠誠履職，但其背離職務要求，與B公司總經理、副總經理等管理人員違法違規決策通過截留收入、虛列支出等方式，以“績效獎勵”的名義將B公司資金集體發放，侵害了國有資產出資人權益，其違法違規處置公司資產的行為符合濫用職權的行為特征。其三，根據國家監委印發的《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》相關規定，因瀆職犯罪造成國有控股、參股公司的經濟損失，可全部認定為“國家利益遭受損失”。陳某違規決策集體發放B公司資金共計798萬余元，雖然B公司中國有資本只占50%的股份，但B公司資產系獨立的法人財產，其收益及債權債務系基于一個經營整體產生，在適用法律時應整體予以保護。因此，陳某等人所發放的798萬余元應全部認定為國家利益遭受的損失。其四，根據“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》的規定，“以‘集體研究’形式實施的瀆職犯罪，應當依照刑法分則第九章的規定追究國家機關負有責任的人員的刑事責任。對于具體執行人員，應當在綜合認定其行為性質、是否提出反對意見、危害結果大小等情節的基礎上決定是否追究刑事責任和應當判處的刑罰。”綜上，陳某作為國有參股公司中的國家工作人員，其違法違規決策集體發放本公司資金的行為，致使國家利益遭受重大損失，應以國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰。（傅鵬）