“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對于“收受財物后退還或者上交問題”如何定性處理，在第九條分兩款作出了規定，第一款是“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”，可簡稱為“及時退還或上交”情形；第二款是“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”，可簡稱為“被動退還或上交”情形。實踐中，國家工作人員接受請托人請托收受財物后，因認為幫不上忙而在短時間內主動將財物退還請托人，對于退還給請托人的財物是否應認定為受賄數額，容易存在不同認識。筆者結合一起案例進行分析。
甲，A市中級人民法院副院長；乙，A市B公司（私企）實際控制人。甲與乙是大學同班同學，畢業后兩家維持較好關系。2020年7月，B公司因與A市C公司產生合同糾紛被訴至A市中級人民法院。乙找到甲請托其關照，甲過問得知，該案恰好由其分管的民二庭審理，遂向乙表示，“我先了解一下情況，能幫會幫的。”乙當場送給甲10萬元，甲收下。2020年9月某日，甲下班回到家，其妻子丙告知，“乙來家里送了50萬元。”甲認為乙送的太多了，和丙商議后，決定把這50萬元退還給乙。次日，丙找到乙退錢，但乙只肯收回20萬元，表示剩余30萬元供甲、丙之子留學用。丙推辭不過便收下，并告知甲，甲予以默認。后甲向承辦此案件的法官打招呼，要求裁判結果盡量向B公司傾斜。承辦法官表示此事不好辦，雖然判決結果未出，但此案事實清楚、法律規定明確，應當認定B公司敗訴。甲當天下班后將乙約到家中，表示此案有難度，但自己會盡力幫忙，同時要求退還其50萬元中的剩余30萬元，乙沒有再強求，表示感謝后拿回30萬元。
本案中，甲兩次收到乙所送財物，第一次為10萬元，第二次為50萬元，其中第二次收到50萬元后，有兩次“退還”行為，分別是20萬元、30萬元。對于第一次收到的10萬元應計入甲的受賄數額不存在爭議，但是對于第二次收到的50萬元是全部還是部分或者不計入受賄數額存在不同觀點。第一種觀點認為，對于該50萬元，甲從知道丙代收后就要求退還給乙，表明其沒有受賄故意，并且甲主動退還財物的行為，不屬于《意見》規定的“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”的情形，甲在案發前主動退還該50萬元，不應將其計入受賄數額。第二種觀點認為，對于該50萬元中，應認定20萬元屬于“及時退還”，不計入受賄數額；對于另外30萬元，并不屬于“及時退還”，而是在受賄既遂后對贓款的處置，仍應計入受賄數額。筆者同意第二種觀點。
首先，要準確理解《意見》第九條第一款規定。不論是索賄還是普通受賄，受賄罪構成要件中，收受財物是必備構成要件。收受財物，意味著主觀上有收受財物的故意，客觀上有收受財物的行為。對于“及時退還或上交”的情形，之所以不認定為受賄，是因為國家工作人員主觀上沒有受賄的故意，客觀上具有及時退還或上交的行為，不存在受賄犯罪故意，故不構成犯罪。實踐中的常見情形如：請托人將價值較大的財物置于外表看起來價值小的禮品盒中，國家工作人員誤以為是小額禮品收下，待打開后發現財物數額較大，立即退還或上交的；請托人將數額較大的現金送到國家工作人員家中，家人在不知情的情況下收下，國家工作人員回家知道后，立即退還或上交的。這些都表明國家工作人員沒有受賄故意，因此，不應認定構成受賄。《刑事審判參考》第1151號案例沈海平受賄案裁判理由指出，“《意見》第九條第一款所規定的情形僅限于國家工作人員沒有受賄故意的情形”，同時對于是否屬于“及時”，認為“只能從行為人是否具有受賄故意的角度判斷‘及時’與否，不可能有一個具體明確的期限或者期間”。
實踐中，判斷國家工作人員是否具有受賄故意，不能僅憑其個人供述，而要結合其收受和退還財物的客觀行為進行綜合分析。本案中，當甲從丙處得知乙來家中送了50萬元后，立即決定將該50萬元還給乙，可見，此時甲對于該50萬元沒有受賄故意。當丙向乙退還該50萬元時，乙只收回20萬元，另外30萬元丙推辭不過便收下并告知甲，甲對此予以默許。此時，甲的主觀方面發生了變化，由拒賄50萬元，變成了拒賄20萬元。因此，甲對于退還給乙的20萬元，自始至終沒有受賄故意，且得知情況后就安排丙退還，應認定屬于《意見》規定的“及時退還”，不認定為受賄。
其次，準確把握《意見》第九條第一款和第二款的關系。實踐中，有觀點認為，第二款規定了“不影響認定受賄罪”的特定情形，即“因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的”，除此“被動退還”情形之外的退還或上交行為如主動退還或上交的，則影響受賄罪的認定。因此，本案中，當甲得知乙的請托事項不好辦之后主動將50萬元中剩余的30萬元退給乙，并非由于“因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處”而退還，而是其主觀上不想收受，表明其沒有受賄故意，故不應認定為受賄數額。筆者認為，辨別此觀點，需厘清《意見》第九條第一款和第二款的關系。《刑事審判參考》第1151號案例沈海平受賄案裁判理由明確，“《意見》第九條第一款只是為了說明客觀上收受他人財物，但主觀上沒有受賄故意的，不成立犯罪。《意見》第九條第二款，只是對常見的行為人具有受賄故意應當以受賄罪論處的一種列舉，因此，只要行為人客觀上利用職務上的便利收受了他人財物，主觀上具有受賄故意，即使不符合《意見》第九條第二款的規定，也要直接根據刑法第三百八十五條的規定認定為受賄既遂。”
實踐中，除了《意見》第九條第一款和第二款規定的“及時退還或上交”和“被動退還或上交”兩種情形外，更多的是行為人在接受財物時具有受賄故意，后因主客觀等因素變化，在案發前向請托人“主動退還”的情形。本案中，甲將50萬元中剩余的30萬元退給乙就屬于這種情形，因甲得知乙以“供甲、丙之子留學用”的理由堅持送該30萬元時，沒有繼續退還財物，而是默許丙收下，此時，甲具有了收受該30萬元的受賄故意，同時也具有收受行為，加之謀利要件存在，故此時甲已構成受賄既遂。對于甲此后因無法完成乙的請托事項而再次退還該30萬元的行為，可以評價為受賄既遂后的退贓行為，可以作為量刑情節考慮，但不影響對受賄既遂的認定。（程威）