【內容提要】
非法經營同類營業罪與貪污罪在客觀方面，均存在國家工作人員利用職務便利為自己或他人謀利的表現，但在主觀意圖、具體行為方式等方面存在不同。區分增設中間環節進行的非法經營同類營業行為與增設中間環節截留國有資產的貪污行為，應當從行為人主觀方面、中間環節經營的真實性、獲取利潤的合理性等方面綜合判斷、準確定性。
【基本案情】
案例一：劉某，國有公司甲物業管理有限公司（以下簡稱甲公司）總經理。2018年7月，某國有房產開發有限公司與甲公司簽署合同，由甲公司負責該公司A項目、B項目、C項目的物業管理，并簽訂了物業管理服務合同。同月，劉某以他人代持股份形式成立乙物業管理有限公司（以下簡稱乙公司）。劉某利用擔任甲公司總經理的職務便利，以個人實際控制的乙公司與甲公司簽訂《A、B、C項目物業工程維護協議》。但實際上，三個項目的物業工程維護服務仍由甲公司提供，乙公司法定代表人僅是掛名，不參與公司管理，乙公司僅有一名兼職會計負責管理公司往來款項、報稅等工作，平時也不參與公司經營，乙公司除名義上承攬上述三個項目物業工程維護服務外，未開展其他業務。協議履行期間，劉某通過乙公司與甲公司人員混同、支出混同等方式，非法占有甲公司支出的工程維護費共計200余萬元，后該款項流入劉某控制的賬戶用于其個人使用。
案例二：李某，某國有醫院附屬丙醫藥公司（以下簡稱丙公司，經營范圍包括中成藥、藥物制劑等系列藥品批發等）總經理。丙公司主要業務為采購藥品后銷售給各醫院。李某利用其負責丙公司藥品購銷等職務便利，個人出資50萬元與他人合伙，通過借用丁公司（經營范圍包括中成藥、藥物制劑等系列藥品批發等）資質的方式，從其他藥品生產商進貨，在市場價范圍內銷售給丙公司獲利。具體經營模式上，李某借用丁公司資質和丙公司開展藥品購銷業務，其中包括進貨資金、進貨渠道、銷售策略、日常管理、貨款結算等均由李某等人負責，丁公司僅收取“借用資質”管理費。扣除經營成本和向丁公司支付的管理費后，最終李某等人非法獲利160余萬元。
【分歧意見】
上述案例中，對于劉某和李某的行為如何定性，存在兩種意見。
第一種意見認為：案例一中，劉某實際控制的乙公司承攬甲公司物業工程維護服務系利用了其在經營、管理國家出資企業事務的職務便利，劉某開展同類營業的行為符合非法經營同類營業罪的犯罪構成，劉某構成非法經營同類營業罪。案例二中，李某等人借用丁公司資質與丙公司之間開展的業務是人為有意造成，丙公司完全可以直接向其他藥品生產企業購藥以降低成本增加利潤，李某等人將藥品銷售給丙公司結算貨款后，便獲取了原本屬于丙公司的利潤，截留了國有公司資產，李某構成貪污罪。
第二種意見認為：案例一中，劉某利用職務便利將甲公司承攬到的物業管理服務形式上交給其實際控制的乙公司，但物業工程維護服務仍由甲公司提供，劉某增設的物業工程維護中間環節并非正常的市場行為，職務行為與交易獲利之間具有高度關聯性，資金經流轉進入劉某控制的賬戶，劉某具有明顯的非法占有目的，構成貪污罪。案例二中，李某利用職務便利，通過借用其他公司資質并以其名義從藥品生產商進貨，然后銷售給自己所任職的國有公司，獲取非法利益，李某與他人合伙經營與其所任職公司同類的營業，侵犯了國有公司的利益，李某構成非法經營同類營業罪。
【意見分析】
筆者同意第二種意見，具體分析如下。
根據我國刑法第一百六十五條第一款規定，國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員，利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，構成非法經營同類營業罪；第一百六十五條第二款規定，其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。本文僅討論第一款規定的情形。根據刑法第三百八十二條規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物，構成貪污罪。
非法經營同類營業罪與貪污罪均屬于利用職務便利進行不法行為，為自己或他人謀利的犯罪，但在主觀意圖、行為方式等方面存在不同。筆者認為，對于利用職務便利增設中間環節獲取利益，屬于非法經營同類營業行為還是截留國有資產的貪污行為，應當從以下幾個方面進行區分：
一、主觀方面的判斷
區分增設中間環節進行的非法經營同類營業行為和增設中間環節截留國有資產的貪污行為，應當判斷行為人謀取非法利益的主觀目的以及行為表現。
對增設中間環節截留國有資產的貪污行為而言，行為人以非法占有為目的，而非以商業經營獲利為目的。增設的中間環節和主體系為達到犯罪目的的工具，并非用于正常的經營活動，往往是為了截留國有資產而虛增虛構，使國有公司、企業原本與業務單位的合作關系變成了有其他公司參與的間接合作關系，這個中間環節系行為人故意設置，行為人通過該手段將國有公司、企業的資產轉移到兼營公司、企業中，達到非法占有錢款目的。
非法經營同類營業罪是公司法上的公司高管競業禁止義務在刑法中的具體體現，屬于典型的違反對公司忠實義務的背信犯罪行為。該罪的設立目的是防止公司高管為謀取私利而“另起爐灶”，利用職務便利與公司形成不正當競爭，規制的是嚴重違反公司法中有關競業禁止規定的行為，而非“不勞而獲”的貪污行為。公司法第一百八十四條規定，董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。而如果經董事會、股東會同意，是可以附條件經營的。對于非法經營同類營業罪而言，行為人的主觀目的是通過非法經營行為獲取利益，具體是利用職務便利將任職公司、企業的營利性商業機會交由兼營公司、企業經營，從而獲取非法利益，但這種經營行為并不意味著百分之百獲利，而是要承擔一定的市場風險。因為國有公司、企業讓渡給兼營公司、企業的是商業機會，兼營公司、企業系利用該商業機會進行經營，這與采取“零經營”手段將國有公司、企業的資產直接轉移到兼營公司、企業中的貪污行為在主觀目的和行為方式上均不同。
案例一中，雖然乙公司形式上設立存在，但其本身是劉某在甲公司與某國有房產開發有限公司之間的物業服務關系中增設中間環節而突擊成立。甲公司此前一直與某國有房產開發有限公司接洽物業服務事宜，直到簽訂合同當月，乙公司才倉促成立，之前并無從事同類或者相似經營行為的經歷，且A、B、C三個項目的物業工程維護服務仍由甲公司提供，反映出劉某并非將乙公司視為真正的經營實體，且將獲取的工程維護費用于個人使用，更加印證了其非法占有國有資產的目的和故意。
案例二中，丙公司的主要業務是購進藥品再銷售給各醫院，購進藥品是其經營藥品業務的一環，至于丙公司是從藥品生產企業還是從其他醫藥公司購進藥品沒有限制。李某為獲取利潤，既投入了進貨資金，又具體負責經營藥品的種類和方式，再在市場價范圍內銷售給丙公司獲利，應當認定李某以經營獲利為目的實際參與經營，其所獲利益是通過實際經營行為獲得的，是一種由市場競爭關系帶來的不確定利益，并非直接貪污所得。
二、中間環節經營真實性的判斷
區分增設中間環節進行的非法經營同類營業行為和增設中間環節截留國有資產的貪污行為，應判斷增設的中間環節是否屬于真實經營。
對于以非法占有為目的，為截留國有資產而進行的中間行為、增設的中間環節，行為人所設公司本身沒有經營能力，不開展實際經營行為，不承擔經營風險，其所獲得利潤應認定為截留的資產；或者行為人增設的中間環節進行了相關的經營活動，但該中間環節中，行為人所設公司只享受盈利，將經營成本和經營風險轉嫁到所任職的國有公司、企業，則行為人所獲取的利潤并不屬于經營所得，可以認定為增設中間環節截留國有資產的貪污行為。
對于增設的中間環節中，存在具有真實投資、實際經營場所和經營能力的公司，進行了真實經營行為，承擔了市場風險，所獲取的利潤系通過侵占、經營國有公司、企業的商業機會而來，因為行為人所獲利益并非通過非法占有國有資產而來，只是違背了對國有企業的忠誠義務，則可認定屬于非法經營同類營業行為。
案例一中，乙公司成立之后，并沒有開展真實的經營活動。乙公司并不具備開展經營活動所需的最低限度的組織機構，法定代表人僅是掛名，不參與公司管理，公司僅有一名兼職會計負責管理公司往來款項、報稅等工作，平時也不參與公司經營，物業工程維護服務及相關費用均由甲公司負擔，乙公司不具備開展經營的條件。從乙公司的經營情況來看，該公司成立后除了形式上承接甲公司物業工程維護服務業務外，未開展其他業務，可以判斷乙公司并未開展真實經營活動。
案例二中，李某開展了真實的經營活動。雖然李某等人既未注冊成立公司，也沒有實際入股他人經營的公司，亦未受雇于其他公司開展業務，而是借用丁公司資質和自己任職的丙公司開展藥品購銷業務，但被借用資質的丁公司僅收取管理費，本質上李某等人的行為是自己經營。此經營行為中，進貨資金、進貨渠道、銷售策略、日常管理、貨款結算等均由李某等人負責，李某等人投入了資金、勞務等，再在市場價范圍內銷售給丙公司，可以認定開展了真實的經營活動。
三、其他需要注意的問題
關于所獲收益合理性的判斷。區分增設中間環節進行的非法經營同類營業行為和增設中間環節截留國有資產的貪污行為，還可以從增設的中間環節、進行的中間行為所獲取利益的合理性進行綜合分析。實踐中，判斷所獲收益是否合理，可以根據市場整體狀況、消費者預期、業內平均利潤等情況進行研判，若明顯超出市場合理利潤，應慎重區分認定貪污和非法經營同類營業行為。
關于非法經營同類營業罪中“獲取非法利益”的認定。筆者認為，本著“任何人不應從不法活動中獲利”的基本原則，無論行為人是為自己經營還是為他人經營，當本人以及公司由于行為人的經營活動而獲取了直接經濟利益時，都應認定為非法獲利。對于非法經營同類營業罪中如何認定所獲取的非法利益數額，《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》等規定中按“為自己經營”和“為他人經營”的不同分別進行了規定，明確“自己經營的，非法利益按照經營的全部收入扣除直接用于經營活動的適當合理支出計算；為他人經營的，非法利益可根據行為人獲取的報酬等實際獲利情況計算”。
案例一中，從交易模式看，劉某在甲公司承攬到物業服務項目后，利用職務便利將相關工程項目以簽訂合同的方式給自己實際控制的乙公司，但經營還是由甲公司進行，乙公司未進行真實經營活動，未承擔相應的經營風險；從資金流轉看，工程維護費在進入乙公司賬戶后，資金經流轉進入劉某控制的個人賬戶供個人使用，因此，劉某構成貪污罪，犯罪數額應為200余萬元。
案例二中，被借用資質的丁公司與李某任職的丙公司在經營業務范圍上重合，且李某等人開展的實際經營業務為藥品購銷，符合同類營業的“同類性”要求。李某借用丁公司資質向丙公司銷售藥品的行為屬于為自己牟取了本屬于丙公司的商業機會，損害了其他公司的公平競爭的機會，也損害了丙公司從其他平等競爭的公司中選擇更優質公司的機會，與丙公司存在縱向競爭關系，違反了競業禁止義務，且非法獲利160余萬元，因此，李某構成非法經營同類營業罪，扣除經營成本和向丁公司支付的管理費后，李某等人獲利160余萬元，故應以160余萬元認定其犯罪數額。（白潔）