【內容提要】
對于刑法第九十三條規定的以國家工作人員論的人員來說，應當以是否從事公務作為能否將其以國家工作人員論的標準。村干部在拆遷工作中，既可能協助政府從事公務，也可能僅僅從事村務管理。拆遷工作中，若村干部利用職務便利實施侵占拆遷補償款行為，觸犯的罪名也會有所不同，有的構成貪污罪，有的構成職務侵占罪，區分這兩個罪名，關鍵在于判斷實施違法犯罪時行為人的主體身份、所利用的職務便利以及侵占的財物性質。
【基本案情】
案例一：2010年12月，A鄉B村開展拆遷騰退工作。經A鄉黨委決定，B村黨支部書記甲任騰退安置指揮部騰退組組長，負責B村人口和宅基地面積的認定工作。A鄉武裝部部長乙系本次拆遷工作負責人。甲與乙對B村人口和宅基地面積認定材料具有審核權限。2011年，甲發現拆遷地域內存在若干間本應已經拆除、不在此次拆遷范圍的空房，向乙匯報此事后，二人商定，由甲虛構材料、安插社會人員到空房內，二人審核通過后騙取拆遷補償款，用以補充B村集體資產，B村“兩委”其他成員對此不知情。后甲使用4名親友身份信息虛構人口及宅基地面積認定材料，共騙取拆遷補償款500余萬元。甲收到該筆錢款后并未上交村委會，而是私自支配使用，乙對此不知情。
案例二：2011年7月，C鄉D村開展拆遷騰退工作。經C鄉黨委決定，D村黨支部書記丙任拆遷騰退辦公室后勤保障組負責人，負責D村拆遷中的后勤保障工作。同時，拆遷騰退辦公室下設定向安置組，負責D村人口及宅基地面積認定工作，丙不在該組之內。根據拆遷工作安排，D村村委會在前期工作中協助本村村民準備人口和宅基地面積認定的相關材料。
2010年，為解決D村部分無宅基地村民的住房需求，經村民代表大會決議，村委會籌資建設50余間保障房分配給困難村民。保障房也在本次拆遷范圍內，保障房參照正規宅基地進行補償，由D村村委會為保障房村民出具人口及宅基地證明材料，拆遷補償款歸相應村民個人所有。對于尚未分配的保障房，作為集體資產參與拆遷，拆遷補償款歸村集體所有。2011年7月，拆遷工作開始后，丙接受親友丁等3人和其特定關系人戊的請托，為幫助上述人員獲得拆遷補償，明知上述人員不具備保障房分配資格，仍違規為其分配并出具虛假人口和宅基地證明材料。最終，丁等3人獲得拆遷補償款500余萬元，戊獲得100余萬元。
【分歧意見】
上述案例中，如何認定甲和丙騙取拆遷補償款的行為性質，存在兩種意見：
第一種意見認為：案例一中，甲與乙共謀騙取拆遷補償款補充村集體資產，虛構人口及宅基地面積認定材料并違規審核通過，騙取500余萬元拆遷補償款，構成濫用職權罪共同犯罪。同時，二人騙取的拆遷補償款，本意是補充村集體資產，甲利用作為黨支部書記的職權，違規占有該筆資金，構成職務侵占罪。案例二中，丙利用拆遷工作中的職權，為丁等3人出具虛假的人口和宅基地面積證明材料，造成拆遷補償款損失500余萬元，構成濫用職權罪。同時，丙利用職權幫助其特定關系人戊騙取拆遷補償款100余萬元，構成貪污罪。
第二種意見認為：案例一中，甲協助政府在拆遷工作中負責人口和宅基地面積認定和一定審核工作，其利用從事公務的職務便利，虛構材料騙取拆遷補償款500余萬元，構成貪污罪。乙雖與甲共謀騙取拆遷補償款，并違規審核通過虛假材料，但其主觀上是用以補充村集體資產，沒有非法占有拆遷補償款的故意，應以濫用職權罪論處。案例二中，丙與丁、戊等人對非法占有未分配保障房對應拆遷補償款形成共謀，并利用職權幫助丁、戊等人獲取600余萬元拆遷補償款。這一過程中，丙利用的是其作為村黨支部書記的職務便利，侵占的財物亦是本屬于村集體的拆遷補償款。對丙等人應以職務侵占罪的共犯論處。
【意見評析】
本案中，筆者同意第二種意見，具體分析如下。
一、村干部的國家工作人員身份判斷
村干部是村基層組織成員的簡稱，主要是指村民委員會、村黨支部委員會成員。根據我國村民委員會組織法相關規定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。因此，一般情況下，村干部從事的是管理村集體事務等相關工作，不屬于刑法第九十三條規定的“其他依照法律從事公務的人員”，此時其不具有國家工作人員的身份。但是在特定情況下，村干部也可以具有國家工作人員身份。
根據《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》（以下簡稱《解釋》），村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作時：（一）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（二）社會捐助公益事業款物的管理；（三）國有土地的經營和管理；（四）土地征收、征用補償費用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關計劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協助人民政府從事的其他行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，也即國家工作人員。
根據刑法第九十三條的規定，國家工作人員分為三類：一類是國家機關中從事公務的人員；一類是國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；還有一類就是其他依照法律從事公務的人員。不論是哪一類國家工作人員，其共同點都是“從事公務”。即使是在國家機關中工作的人員，如果其所承擔的具體工作不屬于公務活動，仍然不能作為國家工作人員。因此，對于刑法第九十三條規定的以國家工作人員論的人員來說，應當以是否從事公務作為能否將其以國家工作人員論的標準。
“公務”按照一般理解是指公共事務，按照其性質可以分為國家事務和集體事務。國家事務是指為了實現國家的政治、軍事、經濟、文化等職能而進行的組織、領導、監督、管理活動。集體事務是指集體組織內部事務的組織、領導、監督、管理活動。刑法第九十三條規定的公務是指國家事務，而不包括集體事務。
準確理解“依照法律從事公務”的含義，對于正確適用刑法的有關規定至關重要。刑法第三百八十二條和第二百七十一條分別規定了貪污罪和職務侵占罪，貪污罪中，犯罪主體為國家工作人員，犯罪對象是公共財物；職務侵占罪中，犯罪主體為公司、企業或者其他單位的工作人員，犯罪對象為本單位財物。兩罪在客觀方面均含有利用職務便利非法占有財物行為，關鍵區別在于主體身份不同，所利用的職務便利不同，以及侵占財物性質不同。區分“公務”與“村務”，除了行為人的主體身份之外，更應該結合具體案情，從行為實質去把握。
二、案例一中，甲利用從事公務的職務便利騙取拆遷補償款，構成貪污罪
案例一中，A鄉黨委任命甲為拆遷安置指揮部騰退組組長，明確賦予其負責人口和宅基地面積認定和一定審核職權。甲負責的人口和宅基地面積認定工作是行使A鄉黨委賦予的公權力，屬于協助政府從事行政管理工作。在拆遷工作中，甲虛構人口和宅基地面積認定材料并伙同乙審核通過后騙取拆遷補償款，均是利用其協助政府從事公務的職務便利。此時，應當認定甲具有國家工作人員身份。
有觀點認為，甲在B村拆遷騰退工作中雖然具備國家工作人員身份，但其與乙達成的合意是騙取拆遷補償款后交給村集體，甲私自將拆遷補償款據為己有，利用的是其作為村黨支部書記的職務便利，并非從事公務的職務便利，因此不構成貪污罪。其與乙共謀騙取拆遷補償款構成濫用職權罪共犯，甲非法占有該筆拆遷補償款構成職務侵占罪。筆者不贊成此觀點。
首先，從甲利用的職務便利看。貪污罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。對于村干部協助政府在拆遷騰退中是否“利用職務上的便利”，《刑事審判參考》第1623號案例史某某貪污案裁判理由認為，要“把握國家工作人員從事公務這一本質屬性來認定。具體來說，是要確定該村干部對拆遷補償款是否具有一定占有或一定意義上的支配權利，或對拆遷補償款的發放是否起到一定的作用”，并列舉了幾個參考標準，如，“村干部在人民政府組建的拆遷工作小組等代表人民政府履行職務的部門中是否擔任一定實質性的職務”“在決定拆遷補償款發放的主要事項、主要材料、主要會議上，村干部的意見是否起到關鍵的作用”。案例一中，甲協助政府負責拆遷補償款的發放對象、宅基地面積認定及一定審核工作，其認定和審核結果對拆遷補償款的發放具有實質性關鍵作用，因此，其騙取拆遷補償款的行為屬于利用了從事公務的職務便利。
其次，從犯罪對象看，甲套取的是公款，而非村集體資產。案例一中的相關空房不在此次拆遷范圍，本就不應獲得拆遷補償款。即使甲、乙的合意是套取公款補充村集體資產，但該筆拆遷補償款并未實際交付給B村村委會，因此不屬于村委會的現存資產。同時，雖然甲、乙形成將該筆拆遷補償款交付給村委會的合意，但屬于二人私下溝通，B村“兩委”其他成員對此不知情，且未經過相關法定程序，B村村委會并無合法獲得該筆拆遷補償款的依據，因此該筆拆遷補償款亦不屬于村委會的預期收益。綜上，該筆拆遷補償款不屬于村集體資產。所以甲支配該筆拆遷補償款時并未利用其村黨支部書記的職務便利。因此，甲騙取拆遷補償款利用的是其協助政府從事公務的職務便利，應以貪污罪論處。
三、案例二中，丙幫助丁、戊等人獲得拆遷補償款利用的不是從事公務的職務便利，不構成貪污罪，應認定構成職務侵占罪
首先，從丙利用的職務便利看。丙在拆遷工作中任后勤保障組負責人，負責后勤保障工作。其違規為丁、戊等人分配村集體保障房，并為上述人員出具虛假人口和宅基地證明材料，顯然不屬于利用在后勤保障組從事后勤保障工作的職務便利。雖然D村村委會在拆遷前期工作中協助村民準備人口和宅基地面積認定的相關材料，但這并不能看作D村村委會從事了行政管理事務。一方面，C鄉經過決策程序組建了定向安置組，賦予其人口和宅基地面積認定的職權。D村村委會僅是協助村民準備材料，后續的認定仍由定向安置組負責。另一方面，D村村委會作為自治組織，管理本村的人口和宅基地屬于其自治范疇內事務，因此其協助村民準備材料的行為，系D村村委會管理村務的行為。
其次，從丙幫助他人侵占的財物性質看。第一，D村的保障房是2010年該村為解決部分無宅基地村民的住房需求，經村民代表大會決議而建，在這次拆遷工作中，保障房也在拆遷范圍內，保障房參照正規宅基地進行補償。對于尚未分配的保障房，作為集體資產參與拆遷，拆遷補償款歸村集體所有。也就是說，未分配的保障房對應的拆遷補償款屬于集體資產應入賬的預期收益。未分配的保障房與相應的拆遷補償款，均屬于村集體資產。丙違規處置未分配的保障房的行為本質上是對集體資產的處置。因此，案例二中，公款并無損失，丙也不存在侵吞、竊取或騙取公款的故意和行為。第二，丙幫助丁、戊等人獲得拆遷補償款的過程中，存在兩個行為。先是丙違規為丁、戊等人分配保障房的行為，后是丙為上述人員出具虛假的人口和宅基地證明材料的行為，僅有其中任何一個行為，都不足以騙取村集體的拆遷補償款，這兩個行為的目的均為丙幫助他人套取本屬于村集體的拆遷補償款。從本質上看，導致丁、戊等人獲得拆遷補償款的原因系丙違規處置集體資產的行為。在這一過程中，丙并無國家工作人員身份，利用的是其作為村黨支部書記的職務便利，與丁、戊等人共謀違規侵占的是村集體資產，應以職務侵占罪共同犯罪論處。在丙等人共同實施的職務侵占罪中，據為己有并不要求丙本人親自占有，共犯中的丁、戊等人將村集體資產非法占有，共同犯罪即構成既遂。同時，因濫用職權罪的犯罪主體為國家機關工作人員，范疇小于國家工作人員，因此丙當然不具備國家機關工作人員的身份。故丙違規分配保障房的行為更不構成濫用職權罪。
四、共犯對罪名認定的影響
第一種意見認為，考慮到乙、甲具有共同犯罪的故意和行為，應認定二人構成濫用職權罪共同犯罪，并對甲私自占有拆遷補償款的行為單獨評價為職務侵占罪。筆者不同意此意見。共同犯罪并不是為了解決共犯人成立什么罪名的問題，而是為了解決對共同導致的結果是否都承擔刑事責任的問題。換言之，共犯各參與人的罪名并非要完全一致。比如，在共同犯罪中，如果共犯中的部分人實施了轉化行為，導致犯罪性質發生變化，而其中的部分人僅僅實施了轉化前的行為，同時對他人實施的轉化行為不知情，此時，雖然成立共同犯罪，但也應根據主客觀相一致原則確定罪名。
案例一中，甲、乙的違規行為共同導致500余萬元拆遷補償款的損失，二人行為與損害結果存在因果關系，均需對該筆損失承擔責任。因乙主觀上系違規決定以虛假材料騙取拆遷補償款用以補充B村集體資產，并沒有非法占有該筆拆遷補償款的故意，因此，不應認定其構成貪污罪，而應以濫用職權罪論處。對甲來說，其在收到500余萬元后并未上交村委會，而是私自支配使用，犯意發生了由濫用職權到貪污的轉變，應將其行為作為一個整體評價，按照貪污罪論處。（李曌，作者單位：北京市朝陽區紀委監委）