【內容提要】
銀行營銷費用一般是指銀行在總行預算范圍內因開展營銷活動所產生的各項費用，主要用于業務宣傳、拓展業務、客戶維護等開支。有觀點認為，銀行營銷費用系根據銀行工作人員的個人業績分配，在營銷費用報銷額度未使用完畢的情況下，剩余部分應當作為個人為銀行所做業績的獎勵，虛報或套取營銷費用并不違紀違法。筆者認為，套取銀行營銷費用的行為，本質上是一種套取公款的行為，紀檢監察機關應加大對此類行為的查處力度，堅持主客觀相一致原則，結合所套取公款的用途及去向，準確認定行為人違紀違法行為的性質。
【基本案情】
王某，中共黨員，A國有銀行B區支行原行長。根據A銀行規定，各支行可以按照不高于員工本人經營業績3%的比例，為銀行員工報銷拓展業務、維護客戶等營銷費用；同時規定，營銷費用報銷應當真實合規，不得將營銷費用作為薪酬發放給員工個人。因B區支行員工實際報銷的客戶營銷費用未用足該行經營業績3%比例的額度，2015年至2024年2月，王某先后指使從事理財產品營銷工作的銀行員工李某（中共黨員）購買消費卡共計600萬元，購卡費用由王某簽批后在該行營銷費用額度內報銷。購卡后，李某未將所購消費卡用于維護客戶關系，而是根據王某要求，將所購消費卡以8.5折的價格出售給社會上的“黃牛”，得款510萬元均交給王某。王某將該款用于個人家庭開支。李某對該款交給王某后的實際用途不知情。
【分歧意見】
本案中，對王某、李某的行為性質應如何認定，有以下三種意見：
第一種意見認為：銀行員工在不超過營銷費用規定額度的情況下虛報或套取營銷費用以增加個人收入，在各銀行比較常見，是銀行業“潛規則”。為體現刑法的謙抑性原則，對王某和李某的行為都不宜認定為犯罪，建議對王某以違反廉潔紀律追究紀律責任，對李某以違反國家財經紀律追究紀律責任。
第二種意見認為：王某身為國有銀行管理人員，利用職務便利，套取營銷費用占為己有，其行為符合貪污罪的構成特征，應以貪污罪追究其刑事責任；李某身為國有銀行工作人員，根據王某要求購買消費卡并出售套現，協助王某完成貪污行為，應以貪污罪共犯追究其刑事責任。
第三種意見認為：王某身為國有銀行管理人員，利用職務便利，套取營銷費用占為己有，其行為符合貪污罪的構成特征，應以貪污罪追究其刑事責任；李某雖然根據王某要求購買消費卡并出售套現，但其對王某將所套取公款占為己有的情況并不明知，與王某不具有共同貪污的主觀故意，不宜以貪污罪共犯追究其刑事責任，建議對李某以違反國家財經紀律追究紀律責任。
【意見分析】
本案中，筆者同意第三種意見，具體分析如下。
一、王某的行為符合貪污罪的構成特征，應以貪污罪追究其刑事責任
首先，營銷費用是國有銀行的公款。營銷費用系銀行總行以各分支機構的經營規模、利息收入等作為標準核定下發的預算費用；各分支機構再以營銷團隊員工的個人業績等作為參考依據，分配相應的營銷費用報銷額度。關于國家出資銀行營銷費用的性質，有觀點認為，營銷費用系根據銀行工作人員的個人業績分配，在營銷額度未使用完畢的情況下，剩余部分應當作為個人為銀行所做業績的獎勵，視為個人財物由個人繼續支配、使用。實踐中，有個別銀行領導和財務人員對工作人員報銷的營銷費用開支真實性、票據形式合規性均未作實質性審核，只要報銷數額未超出規定的額度均予以報銷，上述行為在一定程度上助長了銀行業內部有些員工把未超出規定報銷額度的營銷費用視為個人應得收入的錯誤認識。
筆者認為，銀行員工根據個人經營業績，雖有使用相應額度營銷費用的權限，但用途必須限定在“為公支出”的框架之內。銀行國家工作人員按照規定使用營銷費用時屬于一種“公務行為”，不能因與個人業績掛鉤而視為個人財物隨意占有、處分。正是由于營銷費用具有“取之于公，用之于公”的屬性，各大商業銀行均明確規定，營銷費用必須實報實銷，不得套取作為福利性收入。營銷費用的額度雖然與營銷業績掛鉤，且額度按月或按季度核定，但當年度未使用完畢的部分會作清零處理，少用營銷費用并不會獲得獎勵，因此，營銷費用額度在未依規使用完畢的情況下，仍系公共財產，并不歸員工個人所有。本案中，A銀行的內部管理文件也明確了營銷費用的公款性質，即只能用于拓展業務、維護客戶等公務開支，不得作為員工薪酬發放給員工個人。綜上，營銷費用屬于公共財物，即使在報銷額度未使用完畢的情況下，也不得套取作為個人收入。
其次，王某侵吞營銷費用的行為本質是貪污公款的行為。本案中，王某系國有銀行管理人員，具有國家工作人員身份；王某明知營銷費用應當實報實銷，仍利用職務便利，指使下屬李某購買消費卡共計600萬元，購卡費用由其簽批后在該行營銷費用額度內報銷，并將消費卡變賣所得予以侵吞，其行為已構成貪污罪，應適用《中華人民共和國刑法》第三百八十二條之規定追究其刑事責任。在貪污數額的認定上，應以A銀行公款的實際損失數額600萬元來認定；對王某指使李某出售消費卡的折扣損耗90萬元，應作為王某實現貪污行為的犯罪成本，不予從認定的犯罪數額中扣除。
實踐中需要注意的是，并不是所有套取營銷費用的行為都構成貪污罪，還應該查清所套取公款的用途和去向，以準確認定違紀違法行為性質。如果被審查調查人將所套取的營銷費用占為己有或在特定的小范圍內私分，則其行為可能涉嫌貪污犯罪；如果被審查調查人將所套取的營銷費用以單位名義集體私分給個人，則其行為可能涉嫌私分國有資產罪；如果被審查調查人將所套取的營銷費用用于單位超標準接待、違規吃喝、違規送禮等，則其行為違反了中央八項規定精神和廉潔紀律。如果被審查調查人將所套取的營銷費用用于私設“小金庫”，則將私設“小金庫”的行為整體評價為違反國家財經紀律，其中，被審查調查人將“小金庫”部分資金用于違紀違法甚至犯罪的，則應根據“小金庫”資金的具體用途，認定被審查調查人的行為同時構成相應的違紀錯誤或者犯罪。
二、李某與王某不具有共同貪污的故意，對李某應以違反國家財經紀律追究紀律責任
首先，具有共同的犯罪故意是構成共犯的前提。根據《中華人民共和國刑法》第二十五條規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。這就意味著共同犯罪的所有參與者都必須有共同的犯罪故意，即他們都明白自己的行為及行為的后果，并且希望或放任這種后果發生。從本案來看，李某雖然協助王某實施了套取營銷費用的行為，但王某并未就套取公款的用途與李某進行溝通，李某個人亦未從套取的公款中分得利益，不能推定李某明知或應當明知套取的公款被王某占為己有。如前所述，單純的套取營銷費用并不必然構成貪污，在沒有證據證明李某明知王某將公款占為己有的情況下，不宜機械認定李某根據王某要求購買消費卡并予以出售套現的行為系幫助王某貪污，不宜認定李某系王某貪污犯罪的共犯。
其次，李某的行為違反了國家財經紀律。李某雖然對王某貪污公款的行為不明知，但其作為銀行工作人員，根據王某的要求用營銷費用購買了消費卡又打折出售，其對所購消費卡沒有按規定用于客戶營銷是明知的，對套取公款的行為是積極實施的，其行為違反了國家財經紀律，應適用《中國共產黨紀律處分條例》第三十條第二款紀法銜接條款追究其黨紀責任。這里需要注意的是，鑒于李某系B區支行從事理財產品營銷的普通員工，其未在銀行中履行組織、領導、管理和監督等職責，不屬于《中華人民共和國監察法》第十五條第三項所稱“國有企業管理人員”，不具有公職人員身份，不適用政務處分。本案中，如果給予李某撤銷黨內職務以上的黨紀重處分，則根據處分匹配規則，應由其所在銀行根據本單位《員工手冊》等內部規章制度給予李某相應的處分或降低待遇、解除合同等處理。
三、對違紀違法行為的認定和處理，應當堅持主客觀相一致原則
主客觀相一致原則是對違紀違法行為認定和處理的基礎性原則，強調在對違紀違法行為定性處理時，必須同時考慮被審查調查人主觀心態與客觀行為，既要反對只看客觀危害而不問主觀罪過的客觀歸錯，也要反對只看主觀罪過而不管客觀危害的主觀歸錯。
本案中，王某身為國有銀行B區支行行長，利用職務便利，指使下屬員工套取公款并用于其個人家庭開支，主觀上具有非法占有公款的故意，客觀上實施了套取公款并將公款用于個人家庭開支的行為，其行為已構成貪污罪。李某在王某貪污公款的過程中，雖然按照王某要求完成了用公款購買消費卡并出售套現的行為，但王某并未明確告知其套取公款的目的及用途，李某主觀上并沒有伙同王某共同完成貪污行為的故意，不宜認定李某的行為構成貪污罪。李某雖然是根據領導王某的指令實施違紀行為，但其明知王某的指令違反了本單位“營銷費用報銷應當真實合規”的相關規定卻未向王某提出異議，其主觀上存在過錯，客觀上其經手套取的公款高達600萬元，數額巨大，故不宜因其系根據領導指令行事而免除其紀律責任，而應根據其主觀過錯程度及客觀行為后果認定其行為違反了國家財經紀律并給予相應的紀律處分。（蔡雙英 作者單位：上海市紀委監委）